20世纪的《周易》法律文化研究——以中国法学文献为中心的实证考察（一）

〔内容摘要〕在《周易》经传的文本里，记载着大量的法律现象和法律思想，并对古代法制有着极为深刻的影响。在已经成为历史的20世纪，经几代法学研究者不懈努力，《周易》的法律文化研究经历了一个从怀疑到肯定、从注脚到正文、从零碎到系统的发展过程。本文回顾了20世纪有关《周易》的主要法律文献，认为我们对《周易》的法律文化研究已渐入佳境，给法学研究和《周易》研究都带来了清新气息和勃勃生机。

〔关键词〕20世纪 《周易》 法律文化法学文献

 

    在《周易》经传的文本里，记载着大量诸如“讼”、“狱”、“刑”、“罚”等法律现象，如“不克讼，归而逋”（《讼》九三爻辞），“利用刑人，用说桎梏”（《蒙》初六爻辞），“噬嗑，利用狱”（《噬嗑》彖辞），“鼎折足，覆公餗，其刑渥”（《鼎》九四爻辞），“劓刖，困于赤绂，乃徐有说，利用祭祀”（《困》九五爻辞）等。以及“明慎用刑”、“议狱缓死”等法律思想。显而易见，《周易》对于古代法制有着极为深刻的影响，在中华法系最杰出的法典《唐律疏议》中，引用《周易》的思想和文字的地方随处可见。如《名例疏》开篇就说：“夫三才肇位，万象斯分。……《易》曰‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有萧杀。”在某种意义上可以说，《周易》之道贯穿了整部《唐律疏议》。大陆学者武树臣先生《易经与古代法制》、从希斌先生《易经里的法律现象》、台湾学者王洁卿《中国法律与法治思想》、李钟声《中国法系》等等一批论作，大量析述《周易》中《豫》、《噬嗑》、《贲》、《丰》、《旅》、《中孚》、《蒙》、《坎》、《讼》、《解》、《师》等卦有关法律制度和法律思想的记载。这些文字史料和研究信息明确无误地告诉我们，《周易》与中国古代法律文化有着密切的联系。

 

    然而，在20世纪某些阶段，探讨《周易》与法律文化的关系，一度是一个被人怀疑、不为法学界接受的尴尬话题，以至研究《周易》与古代法制的论文难以面世。[1]不过，随着《易》学研究视角的多学科延伸和法学界对《周易》中材料利用水平的提高，这种局面已经大为改观。回顾20世纪近百年法学研究中有关《周易》法律文化的文献，我们可以看出，《周易》中有关法律史料，是读解《周易》过程中不可回避的事实，也是研究传统法律文化不可多得的宝贵文献。

 

    20世纪中国法律史的研究是因着近代西法东渐，从而引起中国法的自觉反思而兴起的。最初的研究者们眼光多注视成文刑律法典和标榜“以法治国”的法家著作，而对于看似与法律无干的《周易》未给予应有的关注。然而，《易经》作为中国最古老的经典之一，在我国封建社会被奉为“群经之首”，堪称中国文化的活水源头，那些对经史子集等传统典籍颇为熟悉的学者，在涉猎中国法律史领域的研究时，受传统经学思维方式和自身知识结构的影响，又会很自然地把目光投向《周易》等儒家经典，试图从中寻找依据或支持。对《周易》的法律文化探索由此而起步。

 

    梁启超虽不是法学专家，但其《中国法理学发达史论》、《论中国成文法编制之沿革得失》等作品却是中国近代法学中的经典名著。他在1923年出版的《先秦政治思想史》，实为中国法律思想史研究的导引。该书《前论》部分第一章“时代背景及研究资料”认为，《易经》中的卦辞爻辞是西周作品。“其中表现政治思想者甚少，惟仔细搜剔，可藉觇时代意识之一部”。本论部分第二章“政治思想四大潮流及研究资料”，又把《易传》作为研究孔子“最醇粹可信”“而仅次于《论语》的著述。”据此认识，他引用《周易》中数条材料论证有关政治法律思想状况。（第19，34，53，56，59，69，78，89，168页）[2]此书对他的学生杨鸿烈后来撰著《中国法律思想史》影响很大，也波及到此后中国法制史的研究。

 

    虽然杨鸿烈在1930年出版的《中国法律发达史》，没有冲破当时中国法制史取材视野的局限，也没有把《易经》视为法律史料，但到1936年出版《中国法律思想史》时，他对《周易》有关法律思想史料的运用的水平已达到了相当的高度。在《中国法律思想史》这部堪称“扛鼎”之作中，杨鸿烈认定《周易》的是研究中国法律思想史的重要史料价值，指出《易》应将“经”和“传”分开来说，“卦、爻辞有周代以前很古的文字，但象以下就决不是孔子以前的东西”。在第二章“殷周萌芽时代”中，他以“《尚书》德主刑辅的思想与《周易》非讼思想的影响”为题，以十三个版面的篇幅集中地论述了《周易》非讼思想及其影响。他举出《噬嗑》、《贲》、《旅》、《中孚》、《蒙》、《坎》、《讼》等卦中有关法律思想的卦辞、爻辞和彖象传，同时大量引述了程颐、朱熹、丘浚、吴澄等人的注释解说。对《周易》及后人解说的法律思想进行旁征博引、条疏缕析之后，介绍了著名法学家吴经熊用新法学的眼光非难《易经》和孔子，“这是崔述而后反对非讼论最彻底的言论。”（第17-20页）[3]杨鸿烈研究的结论是：“由此可见，全部《易经》和几千年来中国法律思想没有什么关涉。只有非讼尚成为直待今日才解决的问题。”（第33-45页）[3]这种论断未免有些武断，也许值得商榷，但其贯通古今的远见卓识和穷源究委的深厚功力，为中国法律思想史学科创立之初就奠定了良好的基础，使得《易经》研究能在其中占有一席之地。

 

    在中国法制史领域中，通过结合法律思想来研究古代法制的方法，成为《易经》进入法学殿堂的门径。如徐朝阳《中国古代诉讼法》有“诉讼之观念”一章（后此的《中国诉讼法溯源》改称“主义”），则以《易》为言法律之权舆，据《易经》讼卦认为“诉讼实为人世间所不能避免之事”。古人认为讼非善事，希望的是从速了结，讼卦中对执掌国家审判权的司法官员（“大人”）提出了道德智识的要求。此外《丰》卦、《旅》卦中规定了明慎用刑的要求和期间制度。（第7-10页）[4] 这些分析显示了法学家对于《易经》具有独到的观察力。

 

    曾任国民党政府时期司法部长的居正著有《为什么要重建中国法系》（1946年），在这本小册子中，他以为，“考我国法律起源悠远，观《易经》所示刑法之象，即其明证。”他列举《噬嗑》、《贲》、《旅》、《中孚》、《蒙》、《坎》、《讼》等卦有关卦爻辞彖象传及程颐的解释，“检讨殷周及其前期法律萌芽之情形”，“可知吾国法律萌芽之早，远在数千年之前”（第469-471页）[5]。居正对于有关《周易》法律史料的取材及排布顺序多类杨鸿烈的《中国法律思想史》，惟其专言法律起源，引《周易》而入法制史研究的正殿。

 

    1949年以前法学著作，已初步形成了从《周易》中探寻中国古代法律制度和法制思想的萌芽气象，明确地把《周易》列为中国法律史的可靠史料，并在研究中取得了一定进展，具有重要的开拓之功。从总体上来看，论者对易经的法律史料处在搜集和整理的阶段，行文中多属胪举排比，而缺乏现代法学意义上的深入分析和理论诠释。

 

 

   1949年以后，大陆的法律史研究像其他法律学科一样，由于众所周知的原因，一度处于中断状态。在“无法无天”的日子里是不可能进行《易经》的法律文化研究的。十一届三中全会后学科开始复苏重建。1979年北京大学法律系自编教材《中国法制史》中，出现了“《周易》曾记载有服牛引重的奴隶身受黥和劓两种酷刑”的内容。短短一句话，却透露出法律史界关注《周易》的信息。

张晋藩的中国法制史研究做出了与时俱进的努力，不断吸收了《周易》的法律文化探索成果。1982年由他主编《中国法制史》作为司法部统编教材出版，书中引用了《周易》中《睽》、《归妹》、《渐》、《坎》等卦的爻辞作为夏商刑罚、监狱和婚姻制度的例证（第23-27页）[6] 。1991年出版的《中国法制史》又引《睽》、《困》、《噬嗑》等卦的爻辞作为商周肉刑的史料（第56-57页）[7] 。1992年《中国古代法律制度》一书中，他使用《周易》中《系辞》及《师》、《坎》、《渐》、《归妹》、《大过》、《睽》、《噬嗑》、《困》、《大壮》、《履》、《蒙》等卦经文叙述先秦法制，是一部较多地利用易经研究成果的法制通史作品（第3，14，23，39，67，69，74，82，84，100-103页）[8]。薛梅卿对《易经》中法律现象也给予了注意，在她与叶峰合编的《中国法制史稿》中采用了《鼎》、《损》、《无妄》、《坎》等卦爻辞，分别作为西周渎神罪、不当得利制度和监狱的佐证（第6，13页）[9]；《新编中国法制史》引用了《师》、《归妹》两卦爻辞印证殷周军法和媵嫁制度（第6，13页）[10]。

 

    蔡枢衡的名著《中国刑法史》不仅限于引用《易经》经传，而且引用了纬书《易?乾凿度》的文字，作为居室制度、婚姻制度及社会进化的证据（第6，9-10，14，19，28，29，55页）[11]，是对《周易》涉及的法律文化史料领域的开拓。但是，蔡枢衡对《周易》的引用多为转引。作为一部刑法专门史，忽略了《周易》中大量与刑法直接相关的法律史料。似乎蔡先生对《周易》本文缺乏足够的研究。

 

    胡留元、冯卓慧合著的《西周法制史》，把地下出土文献与传世文献相互印证，立足金文，又以信史对待《易经》，大量地挖掘出了《易经》中的法制史料。尽管他们认为周人占卜与神判没有关系，但是《周易》中有不少与法律有关筮辞。《周易》是周人整理选编的供占卜者求神卜卦以定吉凶的文字记录，卜官编纂时有意无意地把自己的法律思想注入进去，反而使筮辞在某些方面突破了神权色彩并带有积极进取的非宗教精神。

 

    在《西周法制史》中，作者有意识地根据现代法律部门体系去审视《易经》，运用现代法律术语解构《易经》时代的法律生活，结合其他各种信史材料和金文，力图深层次、全方位地而不是表面单一地揭示西周法律制度。“事实上，西周在刑法、民法、婚姻法、行政法、经济法和诉讼法等各个部门法中制定不同法律规范，已初步形成体系，各具风格，彼此有别，并在其各种不同的社会生活中发挥着各自的特性作用。”这些在作为周人社会生活的百科全书的易经中不同程度上折射出来。据笔者粗略统计，仅刑事法规方面作者从《易经》中发掘出涉及九种犯罪类型、十五种罪名、两条刑罚原则，引用《易经》爻辞多达35条次。在民事法规、婚姻法规、经济法规、司法制度等方面，也从《易经》中找到印证材料不少。这是把《易经》作为佐证史料引用得相当丰富的一部断代法制史著作。（第5-30，68-75，78，81-113，146-148，171-213，310，315）[12]

 

    进入80年代末90年以后，利用《易经》中有关法律的内容进行研究出现了新的局面，一批著作中设有专门篇章阐释《周易》中的法律文化内容，像韩国磐《中国古代法制史研究》、武树臣《中国传统法律文化》、陈晓枫《中国法律文化研究》、江山《中国法理念》等均有较大影响。特别值得指出是1995年从希斌积十余年对《易经》的研究成果，出版了《易经中的法律现象》一书，这是目前唯一的一部从法学角度研究《周易》的专著。

 

    韩国磐《中国古代法制史研究》以“《易》中所见刑法”为题的一节，探讨中国古代奴隶社会的刑法时，似乎抱有些成见地认为：“《周易》素被视为阴阳卜筮之书，实际是一部很重要的哲学著作”、“其中也有多处谈到刑法，颇发人深思”。他首先谈到《易》中所涉刑法概论的《蒙》、《噬嗑》、《丰》、《旅》、《豫》等卦卦爻象辞，要求明慎用刑；其次谈到《易》中涉及五刑中的四种，只未说宫刑；再次谈刑具、缓刑及赦免等。他认为《易》中所论，其牵涉刑法者相当完备，之所以如此，一是儒家注入其明慎用刑思想，二是奴隶主阶级巧妙地将刑法内容注入《易》中。（第30-34页）[13]韩国磐先生是从历史学角度切入中国法律史的研究，对《易经》中更深层的法制内容的理解也许不如他对史料发掘的熟练。

 

    江山是一位长于法哲学思考的学者，《周易》对他的法学思考有着内在的深刻影响。在其《中国法理念》一书中援《易》的地方颇多。在“法自然之法观念”一章，论“法象意识的起源及发展”及“刑政与观念”时，实质是以《周易》为张本。他认为《易大传?系辞上》中的法象观，决非仅是哲学概念，它几乎首先被赋予实践或实用的意义，而在神学、政治、法律、生活方式等领域广泛运用，“中国的法理念和精神首先是一种法自然之自然法思想，并亦有过同态的自然法律方式”。他据此抽象出卦的观念、则的观念、象的观念、阴阳观念、礼的观念、化的观念、刑的观念，“构成法自然之自然法的主体，亦奠定中国后世法哲学思想的基础”，他还从《周易》的《噬嗑》、《贲》、《旅》卦经传及王弼、程颐、朱熹、丘浚等人有关注解中窥到了远古法自然的刑政观念（第19，24，38，115-125，160，163，1700-171，183-190页）[14]。他的运思心路别具一格，对《周易》的法哲学研究也启人寻味。

 

    陈晓枫主编的《中国法律文化研究》对《周易》的研究，突出地体现在从思维方式上探寻《周易》的法律文化意蕴。他认为从《易经》开始形成的中国思维方式，规定了中国古代法律思想的基本结构和模式，并通过法律思想的指导作用，影响着法律制度的历史发展，决定着中国古代法律文化的基本范畴。这个认识从根本上确认《易经》在中国法律文化中的地位。陈晓枫说，以《易经》模式为代表的中国传统思维方式，规定着思维模式的模糊性、致思途径的意会性，循环往复论和价值观念的一元主体性。从而使“同一“范畴居于法律文化”核心地位，规定了整个法律体系的文化本质。他从“众说援之的《易经》”、“多样性规定为统一性包容”、“以顿悟为机制的功利法治”、“失衡与平衡之间的徘徊”和“个体的消弥”五个方面，探讨《易经》对中国法律文化的具体影响。他指出：受《易经》决定性的影响的中国传统文化，在失去原始生成条件时，仍保持顽强的续生力和再生力，当它不再具有显性行为规范的意义时，更潜入沉淀到民族意识的底层，依然发挥行为模式的指令作用。“近现代历史已经证明了这一点，而当代史则将继续提供明证。”（第41-55，159-183页）[15]

 

    在中国传统法律文化研究中，武树臣等著的《中国传统法律文化》分量很重，创见颇多。书中第五章：“家本位?判例法时代的法律文化”，收录了武树臣先生发表1987年《中国法学》的杂志上“《易经》与我国古代法制”全文。他从“民事法律制度”、“刑事法律制度”、“司法审判制度”和“婚姻制度与习俗”四个方面，透过神权迷信的浓雾，看到当时的法律文化已发展到相当成熟的水平。他对于《易经》经文的解释，基于对文字学、历史学、法学的反复研究，发人之所未发，如对“无平不陂，无往不复”、“不富以其邻”、“箕子明夷”、“中行”等等作出了全新的解释，阐发了《周易》中丰厚的法律文化内涵，他提出“在某种意义上我们似乎可以这样认为，《易经》是我国最古老的一部神明判例集”（第220-233页）[16]。此文的观点影响较广。在《中国古代法律三百题》（陈鹏生主编）专题介绍“《易经》是怎样一部著作，它对我国古代法律有何影响？”时，主要是概括了武树臣先生关于《易经》与中国古代民法，从希斌先生关于《易经》与西周刑法的研究成果。（第632-633页）[17]孔庆明、胡留元、孙季平编著的《中国民法史》介绍“最早关于财产私有权在与文献资料”一节中，对《易经》有关民法内容的介绍，也基本上是引述武树臣的解释和说法（第2-5页）[18]。

 

    从希斌是一位长期坚持进行《易经》的法律现象研究的学者，其专著的《易经中的法律现象》全书12.3万字，分为六部分：“《周易》――珍贵的信史资料”、“《易经》中的法律观念”、“礼――法律规范之一”、“刑――法律规范之二”、“《易经》中记载的民事法律关系”和“《易经》中记载的司法制度”。作者根据《易经》中有关材料研究商周社会的法律现象时，利用前人的注释和新研究成果，并援引出土金文史料和其它古籍互相佐证，以法学的眼光，看到筮辞中具有法律内容，与通常解释有所不同。把“礼”作为《易经》中的法律规范内容之一；与刑法民法和司法制度同列，并且篇幅较大，是本书显著的特征，另外该书既注意到了《易经》中的法律规范和法律制度，也注意到包括由法律规范实施而形成的法律思想、法律行为、法律关系在内的法律现象，从而打开考察《易经》的法律文化更广阔视野。[19]这部著作的出版，反映了《周易》的法律文化研究进入一个新阶段：即《周易》从研究法学的辅助材料转变成为专门研究对象，从过去零散的研究转变为法学多学科的综合全面的研究。

 

    1949年以后，台湾学者也注意到了《周易》中法律史料，并进行了分析整理和研究，较有代表性的有三部著作。焦祖涵的《中国法理学（先秦篇）》第一章即介绍《易经》法律思想。[20]王洁卿《中国法律与法治思想》，把《周易》作为中国文化最古老的典籍，而析述《周易》中《豫》、《噬嗑》、《贲》、《丰》、《旅》、《中孚》、《蒙》、《坎》、《讼》、《解》、《师》等卦及王弼、孔颖达、程颐、丘浚的解释，分为“制刑之义”、“制刑具之义”、“听断之法”、“慎赦宥”、“军法思想”五节加以整理，材料的搜集扎实，很见功力（第81-98页）[21]。李钟声《中华法系》一书亦主要从法律思想的角度研究《周易》。他认为《易经》“是我国起源最早的系统学术，足以代表中国学术，即在世界学术上亦有其历史地位。”“《易经》中天地人的道理，是我国法律思想的由来，因此值得举世珍视”。他按“八卦演成《易经》”、“八卦符号系统”、“《易经》文学系统”、“《易经》规范作用”等项述其梗概。在“法律渊源理论”一节中介绍了《易经》中将法律渊源大自然，以形成宇宙秩序，从而综合天地人的道理和引天道入人道的理论（第65-93页）[22]。