中国法治：盘点与思考
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《财经》年刊：《2011：预测与战略》
2011/4/5 22:32:04
临近岁末，《财经》杂志向我约稿，请我就所关注的法律重点话题谈一点看法。有感于一年来的许多新变化，便欣然接受了。
（一）
盘点一年来的法治事件，发现自己感兴趣的话题确实不少，现择其要者与大家分享。
第一，立法司法共同完善和改革死刑制度。
根据党中央的指示和全国人大常委会通过修订《人民法院组织法》的决定，最高人民法院于
上述措施，体现了有关立法、司法机构贯彻和落实我国有关死刑政策以及宽严相济刑事政策的决心。“保留死刑，严格控制死刑，慎重适用死刑”和“少杀慎杀”是我国死刑政策的核心内容。
最高人民法院收回死刑复核权，根本目的就是要在程序上确保死刑案件审判质量，统一死刑裁判标准，真正做到严格控制和慎重适用死刑，体现法治文明以及对人权的保护。但应该看到，司法控制死刑有其局限性，必须要在法律规定的框架内施行。2005年11月，最高人民法院组织法学界的权威专家参加关于死刑复核权收回的座谈会，会上有专家就提出了“少杀长判”的建议，认为除了要在司法程序上严格把关之外，还应从立法上减少适用死刑的罪名。今年提交讨论的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》针对的就是“死刑过重，生刑过轻”的问题，体现了从司法控制走向立法控制的趋势。
讨论控制死刑的问题往往与所谓“贪官免死”的敏感话题联系在一起。在2006年两会期间，就有代表提交修改刑法的议案，提出对贪污、受贿等贪利犯罪应该逐步废除死刑。当时，我就作出回应：废除贪污贿赂犯罪死刑与我国当前的国情尚不符合，在短期内不可能实现，而且这涉及到立法均衡问题，如果盗窃等犯罪还存在死刑，那么贪污贿赂犯罪自然就要遵循“举轻明重”的规则。当然，这次《刑法修正案（八）（草案）》与这个敏感话题并无牵涉，建议取消死刑的13个经济犯罪都是近年来发案率较低，而且在司法实践中很少适用或基本未适用过的死刑罪名。我个人觉得，对这些罪名进行清理，并加以立法规范，确实非常必要，意义重大。当然，控制死刑问题是一个非常复杂的政治问题和法律问题，既不能脱离中国的国情，也要承担我国的国际义务，在今后仍有考虑的空间，要通过立法和司法共同作用，切实地贯彻“保留死刑，严格控制死刑，慎重适用死刑”和“少杀慎杀”的刑事政策。
第二，推进量刑规范化改革。
自今年10月1日起，《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》在全国法院全面试行，标志着量刑规范化改革全面铺开。
长期以来，人民法院的量刑活动，主要表现为法官依据法律、凭借审判经验作出量刑判断。同类型的案件，即便严格遵守了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，也往往因为对法律的理解不一致、程序不公开、主观性强、缺乏庭审各方的共同参与而导致量刑不均衡，容易引起社会对司法审判公正性的猜疑。
为了落实公开审判制度，规范法官的自由裁量权，量刑程序的改革在克服旧观念、习惯性做法的过程中不断向前推进：2003年一些基层法院陆续开展量刑改革的探索；2004年，最高人民法院将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》；2006年，中国应用法学研究所和最高人民法院刑三庭分别起草了量刑程序指南和针对故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等罪名的死刑量刑指导意见；2008年最高人民法院在全国范围内确定12个中、基层法院开展量刑规范化试点工作；
试行的新量刑程序，体现了公正均衡、公开透明、权力制约的法治追求，改变了过去“重定罪、轻量刑”的弊端，让法官在充分听取各方意见的基础下作出裁判，从而更能保证实体公正，也使裁判更易受到认同。当然，作为一项试行中的新制度，有许多问题还有待在实践中进一步摸索和完善，如检察机关如何行使量刑建议权、律师如何有效参与量刑抗辩，还有合议庭功能确定和审判委员会制度改革等等。
第三，确立非法证据排除规则。
今年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》正式发布实施，我觉得这是值得大书的一个新成果，其重要价值一是加强对侦查权的制约，二是强力推行“疑罪从无”、“无罪推定”的刑事诉讼法原则,是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。
《死刑案件证据规定》第一次明文确立了证据裁判原则，要求死刑案件必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。明确规定以刑讯逼供等非法手段取得的口供，以暴力、威胁等方法取得的证人证言不能作为定案根据。
《排除非法证据规定》不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。其中首次明确规定讯问人员（通常是公安、检察机关的办案人员）在法庭认为言词证据不能排除刑讯逼供的合理怀疑时，应出庭作证，以证明证据是否合法。
刑讯逼供问题是我国法律制度中的一个“顽疾”，不少“非正常死亡”事件以及冤错案都与之相关，为此，我们必须要下决心、花大力气从制度上解决这一问题。侦查权的制约分为内部制约（如实行侦查和预审分离、侦查和起诉分离等）与外部制约（即排除非法证据或对侦查行为进行司法审查），在我看来后者方式最为有效，因为如果逼供的证据不能使用，有关人员也就失去了逼供的“原始动力”。我认为，上述两个规定如能严格执行，将有利于遏制刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为，确保刑事案件尤其是死刑案件的审判质量，防止冤假错案的发生。此外，今年新通过的国家赔偿法修改，也从事后救济的角度规定了因刑讯逼供等行为造成监管对象伤害、死亡的，受害人有权取得赔偿。
“与其杀不辜,宁失不经”这在中国古代已有这种观念，意即为了防止错杀无辜，有时宁可放过真正的罪犯。1996年修改刑事诉讼法，就确定了“疑罪从无”、“无罪推定”原则，体现的是同样的价值观。虽然刑诉法修改至今已经整整有14个年头，但在司法实践中，“有罪推定”、“宁可冤枉好人，也决不放过一个坏人”的思维仍然主导着很多司法人员的头脑。赵作海等冤案的发生，证明了这种思想的流弊甚深，再一次为广大司法人员敲响了警钟。
刑讯逼供问题非常复杂，不可能“一劳”便“永逸”，还需要多策并举，例如要在立法及实践中改变对口供的过分依赖，赋予侦查机关电子侦查、技术侦查等手段，对审讯的时间、地点要加以限制，加大投入实行同步录音录像，规定律师在侦查阶段有参与权，贯彻公、检、法之间“分工负责、相互配合、相互制约”的法律原则，确保法院中立审判而不受外力干扰等等。
第四，制定颁行民法典曙光在望。
今年10月28日《涉外民事关系法律适用法》获得通过，与
它们的颁布实施，标志着民法典的制定曙光在望，这对于我国市场经济法律体系的建立完善、社会权益和公民权益的保障具有特别重要的意义。
在过去计划经济体制下，我国的社会生活、尤其是经济活动的基本方面几乎都被纳入公共权力或者行政权力的控制范围，对公民的人身权和财产权的保护不够重视。1992年社会主义市场经济确立，公权大包大揽的社会管理方式日益显露出弊端。经过近二十年的努力，我国社会主义市场经济法律体系逐步建立和完善，民事活动的平等、意思自治、公平原则也越来越受到尊重。但在某些领域，公权对私权进行干预的边界仍有不清晰之处。例如，广受关注的拆迁问题，对于“公共利益”、“公用征收”的界定还有待明确。
此外，系关全民福祉的《社会保险法》也于不久前颁布。该法确立了社会保险的基本制度框架，是继全民免费义务教育、全国取消农业税之后，惠及全民的又一件大事。在将来一段时期，有关部门还需要做大量细致周全的配套工作，要将这部法律真正落到实处，真正让老百姓享受到可靠的社会保障。
第五，执行协作机制联合攻克执行难。
今年7月，最高人民法院与中央19个部门联合会签的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（下简称《意见》），要求成立执行联动机制工作领导小组，成员单位包括中央纪律检查委员会、中央组织部、中央政法委员会、“两高”、公安部、国土资源部、国家税务总局、中国人民银行、中国银监会、中国证监会等，这标志着国家层面的以人民法院为主、各部门协作联动的执行机制初步建立。
对于“执行难”问题，1999年中央11号文件概括为四点，即“被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动”。针对于此，最高人民法院在2005年提出要“积极参与社会信用体系建设，建立执行案件信息管理系统，促进当事人自动履行生效裁判。”次年，最高人民法院明确提出要建立国家执行威慑机制，即要通过加强与银行信贷、工商注册登记、出入境管理、产权管理等职能部门的联动，集合各种社会力量加强对拒不履行裁判的被执行人实施惩戒。
为了推动国家执行威慑机制的建立，最高人民法院付出了艰苦的努力，今年《意见》能够出台，而且与19个部门会签文件，应该说成果来之不易，为进一步解决“执行难”问题提供了机制保障。我留意到，《意见》不乏一些得力措施，相信在今后的实践磨合中会逐渐显露出其应有的威慑力，例如规定党员、行政监察对象当“老赖”或干预执行的将被追责；党员、公务员当“老赖”或干预执行的将影响选拔任用；将当地方党委、人大、政府重视和支持人民法院执行工作情况纳入考核；被执行对象正在办理房屋、土地等登记手续的将被停办；金融证券行业及其监管部门通过金融手段向被执行对象施压；公安机关协助限制被执行对象出境等等。当然，裁判权与执行权如何科学合理分工涉及到制度设计和司法资源分配，应当通过修订法律方能解决。
在为法治进步的每个点滴由衷高兴之余，我也为即将过去一年发生的一些事件而感到遗憾和焦虑：边疆忧患犹存、暴力拆迁引起的惨剧时有发生、贪污腐败现象仍有增无减，还有赵作海冤案、校园血案、法庭血案和矿难事故、食品药品安全等等，这些事件都在催人惊醒，提示着中国法治建设依然任重而道远。
（二）
2011年在即，我觉得有许多东西值得关注和期待。
2008年12月，党中央转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，确定了“优化司法职权配置、完善宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、改革司法保障体制”4个方面共60项改革任务。
近两年来，有关部门做了大量的工作，在加强监督、完善公开制度、回应群众反映强烈的问题等方面取得了进展。在明年，如何进一步实现优化职能配置、落实宽严相济刑事政策、加强队伍建设和经费保障等，都将成为关注的重点。
第一，司法职权的优化配置。
优化司法职权的配置，解决好司法职权内部的权力结构调整以及相互之间的权力分配刻不容缓。在此过程中，应当注意协调好监督管理与司法权威的关系，既要强调监督，防止司法权滥用，又要避免司法走向行政化，确保司法机关依据宪法独立行使职权；既要监督司法者的司法活动，更要监督非法干预司法的行为；要注意协调好各个司法部门分工制约与合作衔接的问题，要建立相应的制度联系；要注意协调好内部调整与通盘考量的关系，避免改革因受部门利益牵绊而止步不前；要通过立法规范职权的配置问题，正确处理遵循法律传统和制度突破的关系，现刑事诉讼法修改已提上立法日程，为解决好这一问题提供了良好契机。要通过改革，使司法职权的划分更加科学、分工更加合理、职责更加明确，运行更加符合司法权的基本规律。
第二，继续贯彻宽严相济刑事政策。
宽严相济是我国的基本刑事政策，概括地讲就是要做到“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。这一政策，有利于最大限度地减少社会对立面，有利于促进社会和谐，有利于维护国家长治久安。
为正确处理新时期人民内部矛盾问题，中央最近提出了“三个最大限度”，就是着眼于最大限度激发社会创造活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素。我认为，“宽严相济”正是这一思想在刑事政策上的表现。
从历史角度看，宽严相济刑事政策的提出，是党对运动性治理方式进行理性反思的结果，反映了党对“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的坚持和发展。这一政策的提出，表明我们党执政手段日趋成熟，表明我们党在总结历史经验教训的基础上认识到，片面强调任何单一的手段并不利于国家的和谐稳定，并不能很好地解决人民内部矛盾。然而，在实践中，“毕其功于一役”的想法仍不乏市场。这种突击集中处理的做法，在短时期内或许能够起到某些“作用”，但从长远来说，却是对法治均衡稳定的动摇，也为产生社会积怨、导致社会不和谐埋下了“种子”。
宽严相济刑事政策贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。为贯彻这一政策，就必须坚持惩罚犯罪与保障人权并重；坚持严格遵循证据裁判原则，确保无罪的人不受刑事追究；坚持严格依照刑事法律进行司法，在法律规定的范围内把握“宽”与“严”、实现“罚当其罪”，不得任意拔高或降低刑罚的适用。
第三，建立符合职业特点的司法队伍
我关注的另一个重点问题是司法队伍建设问题。
在党中央的支持下，最高人民法院提出了“法官职业化建设”的目标，并于2002年发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，以贯彻和落实法官法的相关内容。此后，还就法官职业道德准则、行为规范、惩戒制度以及审判和执行纪律处分办法等制定出台了一系列规定。
这里说的“职业化”看似队伍建设，实际是制度确立问题。“职业化”并不是单纯的“专业化”，而是包含了严格职业准入、强化职业意识、培养职业道德、提高职业技能、树立职业形象、完善职业监督、加强职业保障等多项制度的大建设。我认为，如果这些基本制度不确立，不讲职业素养、职业伦理和操守，司法机关缺乏应有的权威和公信力，那么一国的法治就是纸上谈兵。现在看来，队伍中存在的许多问题并不是职业化改革带来的，而恰恰是职业制度尚未建立，改革不彻底导致的；职业化建设是一个长期的课题，现在仅仅是开端，将来仍大有可为，应当通过立法加以规范。
第四，落实宪法原则，树权威保公正。
“司法改革追求的目标是什么？”这个问题的答案，我想已经在党的十七大报告中有了最好的体现，那就是要落实宪法所规定的，司法机关依法独立行使司法权的原则，“建设公正高效权威的社会主义司法制度”。公正、高效、权威的社会主义司法制度，是建设中国特色社会主义制度的有机组成部分，是实施依法治国基本方略的核心内容，也是新形势下确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的客观需要。
在朝着这个目标行进的过程中，司法机关还有许多问题尚待解决，还有许多困难需要克服。对于现行司法体制之弊，最重要的是宪法赋予司法机关的有关规定尚未落实，我曾以“三化”作为概括，即权力地方化、管理行政化和职业大众化（非职业化）。我认为，这“三化”目前仍未得到彻底的改变。要解决这些问题，仅凭借司法机关自身力量是远远不够的，必须要紧紧地依靠党的领导，以更大决心和勇气去面对。
在当前复杂的社会环境中，提升司法公信力、重塑司法形象、建设权威的司法制度刻不容缓。司法，是一个国家定纷止争的机构，是社会正义的最后一道防线。当终审判决可以被地方行政会议搁置一边时，当秉公办案的司法人员可以被任意诽谤中伤时，当讲法说理的法庭可以变成刀刃见血的地方时，当牺牲公平正义可以作为换取短暂“和谐”的代价时，司法权威就受到了极大的损害和撼动。而司法机制如若失灵，党和政府就无法运用法律手段解决社会矛盾和各种纠纷，民众便只能诉诸于暴力等非理性手段，如此，损失的将是安定有序的良好局面，牺牲的将是国家长治久安的光明前途。
为了树立司法权威，司法系统从未停歇过加强自身队伍建设的努力。1998年换届后，最高法院做的头一件大事，就是全面落实审判公开，防止暗箱操作。在此之后，司法大检查、成立法官违法违纪举报中心、建立和落实责任追究制度、加强法官惩戒制度、完善人民陪审员制度、出台规范法官与律师关系的规定、高级法院院长实行异地交流任职、提出法官职业化建设等等可以说都围绕着队伍建设而展开。
要树立司法权威，离不开全社会对于司法的尊重和支持。司法有其自身的规律和特点：在很多时候，它展现的是“冷”的一面——比较起人情冷暖，法官更关注的是证据与法律（当然，此处的“冷”仅指思维方式的“冷静”，而非言行举止的“冷硬”）；它必须是居中裁判——不能代替侦查机关去缉拿凶手，不能代替当事人或公诉机关提起诉讼，不能代替任何一方当事人举出于其有利的证据；裁判的稳定性是它刻意的追求——所作出的判决不能因某个人的意志或某个时期的形势起落而宽严不一，不能抱着迎合之心而使判决符合无理的要求。
当然，调解的适用、人民陪审员的参与、判后释法、司法建议以及一定程度上常理常情对于认定事实和理解法律的参考帮助等等，都可以使诉讼本身的刚性有所缓和，而采取司法为民措施、为贫弱当事人提供司法救助，也使民众能够以更为便利的方式参与司法，得到司法的公平救济。但是，司法的基本规律不能违逆。因为唯有如此，民众才可以信服，这是一个中立不偏的、理性冷静的、值得信赖的司法；唯有如此，法律才是可以被预期和遵守的，而非因人而异的、飘忽不定的行为规则。
在中央的支持下，公正司法的外部环境已有所改善，如规定地方党政机关不得要求人民法院参与行政执法活动，不得将人民法院列入行政部门进行行风评议，不得从事招商引资、经济创收等经营活动，不得向人民法院下达罚没、收费指标等。但是，我们应当清醒地认识到，树立司法权威的任务还非常艰巨。在某种程度上，司法权威的树立与依法治国的观念息息相关。
（三）
作为一名法律老人，我亲身经历了从人治到法治、从法制到法治的历史变迁，亲自见证了依法治国基本方略从提出、形成到发展的整个过程。早在
前不久，党的十七届五中全会顺利召开，确定了中国未来的发展方向，明确了改革开放和社会主义现代化建设的关键问题。
十七届五中全会公报提出，“坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，积极稳妥推进政治体制改革，不断推进社会主义政治制度自我完善和发展。”此番表述，再次强调了“中国特色社会主义政治发展道路”的重大意义，同时也指明了未来中国的法治走向。
回顾我国法治取得的进步，无不是紧紧依靠党中央领导取得的。司法机关的方针、主题、宗旨的制定和颁布，关于加强执行工作的决定的实施、收回死刑案件核准权、建立法官职业化等等，无一不是经由党中央批准或作出的。这些实践及相关改革，可以说都是在贯彻党中央关于加强社会主义法治的要求。
在十二五期间，如何“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”是一个重大的课题，考验着我们党的执政智慧和能力，决定着我们党和国家的前途与命运。我相信，在以胡锦涛同志为总书记的党中央的坚强领导下，“十二五”各项经济社会发展目标定能实现；我相信，依法治国这一基本方略也将在中国特色社会主义发展道路上积极稳步推进，在一代一代人的不懈努力下，这一宪法原则定能在实践中焕发出灿烂的光芒！
作者为最高人民法院原院长