略论中国传统司法的“不确定性”——以清代司法为例（二）
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中华法律文化网
2010/12/19 23:18:50
（三）法律推理过程是否具有确定性
1、刑事案件的法律推理
中国古代司法向来有“断罪引律令”的传统，清代亦不例外。清律第415条规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”[1]清律第415条后半段规定：“其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律；若辄引致断罪有出入者，以故失论。”又同条附例规定：“除正律正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋庸得混行牵引，致罪有出入。”[2]其意在防止官吏滥用自由裁量权，任意断案。从某种意义上说，也体现了中国古代追求法的“确定性”的一种努力。[3]一般认为，在刑事案件尤其是在所谓的“命盗案件”中，中国传统司法的司法者是严格按照成文法来判案的。这并没有什么费解的地方，因为对于绝大部分司法者来说，在面临官僚系统的内部控制和当事人有可能进一步上诉的情况下，最为省事、委托的办法，就是尽量按照律例的规定办案。[4]
既然存在着“断罪引律例”的法律规定，司法者也经常性地引用成文法来判案，那么，是否可以说清代刑事司法的法律推理过程具有“确定性”了呢？这样的结论是否妥贴似乎还有待斟酌。
应该注意到，清代刑事司法存在着大量的“比附”的现象。有学者对《刑案汇览》中“诬告”门下的64个案例进行了分析，其中涉及比附的有24个，占总数的37.5%，可见比附在刑案中运用之频繁。[5]比附的运用，乃是在“断罪无正条”的情况下，援引律例中类似的相应条款来作出判决。《大清律例》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，援引他律比附。应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。”[6]较之唐宋时的“举重明轻”、“举轻明重”，明清时期的比附已经不仅仅局限于刑罚的简单类推适用，而频频被作为一种法律发现技术来加以运用，具有相当大的创造性。它以“事理相同”、“情罪一致”作为相似性的基准，在传统立法技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与罚则。[7] 有清一代，一系列比附范例被创制以应付层出不穷的新情况。如，遗失京城门钥匙比照遗失印信；考职贡监生假冒顶替，比照诈取官；调戏弟妇比照强奸未遂，等等。[8]应该承认的是，比附在一定程度上起到了补充与矫正成文法疏漏的功能。但是，它在发挥着弥补既有成文法不足的“创造性”的同时，也无可避免地赋予了司法者巨大的裁量权，在实践中流弊丛生。一方面，比附的运用使得现有的法律体系更为混乱，“现行条例已嫌繁多，若再加以比引条例，则益觉复杂矣”，“律之外有例，例之外又有比引条例，案牍安得不烦耶”；[9]另一方面，比附为司法者恣意断案、出入人罪提供了方便。[10] 比附的这一弊端很早就为人所诟病，宋代的赵冬曦曾抨击道：“遂使生死，罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚不知其然，举事者不知其犯……法吏得便，则比附而用之矣，安得无弄法之臣哉。”[11]但是，由于成文法的固有缺陷，更由于清代立法技术的粗糙和诸多法律漏洞的存在，使得比附这种法律推理的方法大行其道。比附赋予了司法者过多的裁量权，为司法注入了相当大的不确定因素。
另外，我们还应注意到司法者在审判过程中所受到的外界因素的干扰，这也是影响司法的“确定性”的一个重要原因。比如说，在清代的重大刑事案件即所谓的“命盗案件”中，审判就很容易受到来自上司的干涉。因为重大案件必须经过上司的审核，而且，州县官的升迁考核之权也操纵在上司手中，往往不得不屈从于上司的旨意。因此，司法者在审判时就不得不考虑来自上司的意见，甚至不得不刻意揣摩上司未曾明确表示的意图。这一点我们可以从一位清代州县官员黄六鸿所留下的文字中看到：“但上司访犯，要看上司意旨何如；未审之先，要请教口气，以便迟速宽严；既审之后，要请教口气，以便轻重定拟。或上司始严而终宽，若急为据实定罪，虽欲从宽，反滋批驳，又费许多纸笔心思也”。[12]审判独立的程度如此之低，司法之确定性程度可想而知。
2、民事案件的法律推理
清代民事案件多为土地、继承、婚姻纠纷，习惯上称为“田宅户婚钱债”案件或“户婚田土”案件。前面已经提到，民事案件被视为“细故”，不受中央政府重视。实际上，由于民事案件关乎多数百姓切身利益，数量并不少。[13]由于民事案件属于州县自理的案件范围，因此，州县官在民事审判中拥有极大的权限。很多学者认为，清代的州县官们在处理民事诉讼时，多采用调处的办法，以一种父母官的身份，用道德、情理来教诲子民，并不追求依照法律判案。[14]也有学者认为，清代县官堂讯办案，一般都依法断案，是非分明。他们极少像官方一般的表达那样，以情来调解，使双方和睦解决纠纷。[15]考虑到清代的民事法律渊源并不发达，州县官在民事审判中依照法律条文判案的情形恐怕并不多见。[16]因此，在多数情形下，州县官用以处理民事案件的，乃是“情”、“理”或“情理”。这就决定了清代民事审判中的法律推理的严格程度比不上刑事审判。清代汪辉祖揭示了以“情”来处理案件与以“法”来处理案件的区别：“盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借”。[17]此时的法律推理所显示出来的，是一种强烈的实用主义思维的倾向，其目的在于尽可能地寻求一个各方均能接受的处理结果，最大限度维持原有社会关系的平衡与和谐。如滋贺所言，“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾”。[18]因此，州县官在很多情况下要充分考虑到当事人的意愿和要求，在处理案件的过程中无可避免地充满了当事人之间、当事人与州县官之间的博弈。这时，审判呈现出一种“三当事人结构”，[19]案件的处理结果也出现了多种选择的可能。所以，从现代眼光看来，这种民事审判由于对与案件相关的方方面面考虑周全而容易为当事人所接受，但也由于其依照“情理”等法外标准并且掺杂了过多的人为因素而使判决的结果难以预料。对于当事人来说，判决的结果虽然是可以接受的（也有的时候迫于州县官的权威而不得不接受），但却常常不是他在提起诉讼时所预期的结果。从这个意义上说，清代民事审判的法律推理过程具有高度的不确定性。
（四）结论：中国传统司法不具备“确定性”
以上分别从三个方面对清代司法的“确定性”程度进行了分析，总体上可以得出这样的结论：以清代为代表的中国传统司法的“确定性”程度较低，远不能达到近现代“法治”对法及司法的确定性要求。
本文对传统司法所作的分析与批评可能会受到这样的指责：这是用现代的标准去苛责古人。必须承认，法律制度作为人类文明的一部分，的确受到时代和历史条件的局限。古时的人们不可能创造出现代法治文明来，如同他们不可能制造飞机、计算机一样。但是，换一个角度来说，对传统在保持一种“同情的理解”的同时，也应有一种批判的维度，尤其是对那些直到今天仍然在影响着现实制度和人们日常生活的传统。只有“同情”而无“批判”，则容易走向极端的保守主义，走向改革的对立面。今日我们建设“法治”，一项必要的工作便是对传统法制进行反思，检讨其中不符合现代法治原则和理念的种种法律制度和法律观念。对传统司法的“确定性”问题进行反思，正是这项工作的一部分。其中，用以衡量传统司法是否具有确定性的标准，只能是近现代西方法治所要求的“确定性”标准，舍此无法找到其他更为合适的标准。借用一位法律史学者的话：“在学术范式已‘全面西化’的今天，不用西方的理论，我们又用什么？不拿西方的法律作为参照，我们还有什么比较标准？”[20]在参照和比较之下，弄清传统法制存在的弊病，才能对症下药，才能确定我们今日努力的方向。
应该指出的是，说中国传统司法从整体上来看不具备现代意义上的“确定性”，并不是一条纯粹负面意义上的严重罪状，并不是对传统司法的全盘否定。作为一种颇具特色的法律文明，中国古代司法并不以“确定性”为最高的追求，即并不注重“类似情况同等对待”，而是寻求“具体情况具体对待”的实质正义。如寺田浩明先生所总结的：“与西洋的审判不同，旧中国的文明并不把严格依据事先存在的客观性规范作出最终判断视为具有特殊或重大价值的纠纷解决方式。最理想的审判就是立足在当时一般的价值观基础上，却着力于分别找到与每个具体案件的微妙之处相适合的最佳个别方案，即合乎“情理”的解决。[21]以一种功能主义的眼光来看，中国传统司法在解决纠纷、维护秩序方面有其独特的制度设计，其中不乏合理、智慧的一面。但归根结底，是与古代中国的政治、经济和社会状况相适应的。当时代变迁，昔日的社会基础不再，传统司法便成为明日黄花，终究要“无可奈何花落去”
本文的结论可能是很多人在情感上所不愿意接受的。事实上，在关于中国传统司法是否具有“确定性”的争论背后，隐藏着争论者的对传统司法价值判断与情感倾向。争论关系到对中国传统司法的总体认识：是大致公平、可信的还是黑暗的？这个问题的答案又会影响到对传统司法的基本态度：应该肯定还是否定？赞美还是批判？对传统司法的制度和观念是应该发扬、继承，还是应该坚决地摒弃？正因如此，“确定性”之争在无形中上升到为传统司法“定性”的高度，从而超越了简单的学术意义的层面，附丽了争论者对待传统法律文化的态度、情感乃至信仰。而这又将注定这场争论会旷日持久而难获定论。尽管如此，争论本身的意义却不容否认。正是在关注这场凝聚了不少学者心力的争论的过程中，我们不知不觉地走向了传统司法及传统法律文化的幽暗深处。
[1] 前注10揭，页120。
[2] 同上揭，页120。
[3] 也有学者提出，“断罪具引律例”毋宁说是皇帝对司法权的一种控制。可参见寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，页117-118。
[4] 黄宗智，前注7揭，页105。
[5] 见陈新宇先生博士论文：《从比附援引到罪刑法定——以规范的分析和清末民初案例的论证为中心》，2005年，未公开发表，页29。
[6] 郑秦、田涛，前注10揭，页127。
[7] 陈新宇，前注35揭，页13。
[8] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，2005，页264。
[9] 薛允升，前注12揭，页97、页1311。
[10] 如《刑案汇览》中记载了一个光绪十年间名为“儒师引诱学徒为非”的案例，在该案中，一位老师诱导学生手淫，地方官比附“造魇魅符书咒诅欲止令人疾苦无杀人之心者减谋杀已行未伤二等律减二等”判处杖八十，徒二年的刑罚，后来刑部依“不应为”律减轻了刑罚。
[11] 《通典》卷一百六十八，《刑五·杂议下》。转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，2005，页256。
[12] 黄六鸿：《福惠全书》，九思出版社影印，卷20，第3页。转引自：那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社，2006，页123。
[13] 在北京第一档案馆收藏的顺天府宝坻县4269件诉讼档案中，民事诉讼有2946件，占总数的60%。清代官员方大湜曾在其《平平言》中说：“一州一县之中，重案少，细故多”。黄宗智根据巴县、淡水新竹和宝坻县档案进行统计，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。见氏著：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001，页5。
[14] 比较有代表性的是日本学者滋贺秀三的观点。他认为，清代的民事审判是一种带有强烈调解色彩的审判，可称之为“教谕式的调解”。见氏著：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，页21。
[15] 黄宗智，前注7揭，页8-9。
[16] 如，根据滋贺秀三的研究，清代民事审判在判语中引用成文法，大体上仅限于《大清律例》，至于《大清会典》、《会典事例》以及各部《则例》，则基本上没有见于民事审判的判语之中。见氏著：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，页25。
[17] 汪辉祖：《学治臆说》，见《入幕须知五种》，第284页。转引自那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社，2006，页104。
[18] 滋贺秀三，前注18揭，页35。
[19] 中国审判制度中的“三当事人结构”是由日本著名比较法学家野田良之先生提出的。见他的论文《关于私法观念的起源的一点管见》，载我妻荣先生追悼文集《私法学的新发展》，东京：有斐阁，1975。转引自季卫东：《法律解释的真谛》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999，页126。
[20] 徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》，载《现代法学》2001年第2期。