《大清律例》研究的历史与现状（五）

一个时代有一个时代的主题，一个时代有一个时代的学术研究重点。其中也许大相径庭，也许偶会有一致的地方，未见绝对。具体到中国法制史研究，总体上说，有一个从侧重实用到侧重学术的转变。清末民初，中国深受欧风美雨的浸润侵袭，当时法律研究者中虽不乏像沈家本那样既有深厚传统法学功底又比较了解大陆英美法系、在操作中既注重引入又注重消化的人物，但出于当时救亡图存的时代危机感，多半是“启超式”输入。像董康先生起初那样，“许多改革者都一方面鄙薄我国旧制，弃之唯恐不及；一方面崇慕西洋新法，仿之唯恐不肖，对于中西法制的利弊难以冷静地检讨、比较，对于产生这两个法制的社会、政治、经济、思想诸体系更无暇深入研究，仓促地想将我国传统法制连根拔出，将西方法制移植过来。”[1]经过两次世界大战，使诸多学者把目光转移到中国传统法制及其精神的研究和探讨之中。而越过（实际上无法越过）建国后近三十年的历史，在七十年代末八十年代初恢复发展过来的现代中国法制史学研究则又是一片新天地。在这一百年里，针对《大清律例》的研究，也经历了这样一个过程。纵观这百年里研究和讨论的问题，主要有以下几个方面。

　　1．渊源

　　关于《大清律例》渊源问题，大致可以分为三个方面：1）清朝最高统治者系出于满洲，因此入关前满洲社会的法律形式如何及其对后来《大清律例》的制定执行又产生什么样的影响，的确值得研究，姑且称之为“民族渊源”；2）《大清律例》作为“中华法系”之重要组成部分，富含中国传统法制精神。其中的一些立法执法思想完全可以追溯相当遥远，似可称之为“传统渊源”；3）众所周知，《大清律例》实直接在《大明律》的基础上制定出来的。考察《大清律例》对《大明律》的继承变化，对了解清王朝的兴衰特征当属有益，称之为“明律渊源”。
　　第一方面的研究在前近八十年里，往往为研究者忽视。最早对此表示关注的当是张晋藩先生。他在《清律初探》一文中，基于“入关前的满洲社会属于奴隶制社会性质”的认识，分析了“封建伦理道德”对满洲社会的影响，并最终促使满洲社会固有的相当不完善的习惯法体系向汉族封建性质的成文法体系转变。[2]紧接着他与郭成康先生合作论文“由崇德三、四年刑部满文原档看清初的刑法”（《法学研究》，1984年4期）继续深入研究。二人又合著《清入关前国家法律制度史》，洋洋洒洒45万字，完整系统地叙述了这一时期的政治、法律制度史。笔者比较同意郑秦先生的论断：在入关前，一直没有形成有系统的完备的成文法典，因此造成了清在入关后沿用《大明律》的必然趋势。但是，在最初修订《大清律例》时，少数民族色彩（也包括民族压迫和征服的成分）也很浓厚，比如关于旗人、逃人等的特殊规定。
　　第二方面，则与第一方面有所不同。早先的许多论者都比较同意《大清律例》远绍汉唐宋，近法《大明律》。比如，郭卫先生就认为“我国成文法规之具有法律形式者，以李悝之《法经》六篇为嚆矢，俱属刑事法规，后世之法均以此为演进，至唐乃去芜存菁，集其大成。唐以后又多就此大成之法而嬗递之，明始汇为六律，以部相属，清代因之。……是清律可谓我国固有法之最后定本。”[3]但是，近年来，有的学者对其中一些具体问题提出了质疑。关于《大清律例》中“例”的渊源，论者认为并非沿用宋代“以例断案”的传统，也不是渊源于汉魏晋唐之“比”、唐时的“敕”、五代的“指挥”。清“例”与宋“例”虽皆有“例”之名，然其性质、表现形式及作用是大相径庭，宋朝根本未形成“以例断案”的传统，汉“比”与宋“例”、清“例”三者内涵完全不同。[4]　　第三方面，《大清律例》从结构到内容上对《大明律》的继承是不争之事实。其实早在清初顺治朝修成《大清律集解附例》后，谈迁就曾提出批评：“大清律即大明律之改名也。”[5]后世研究者在这一点上，基本都持此说，只不过是程度不同而已。瞿同祖先生就认为清律的继承多而变化少。[6]多数学者也都持此说。郑秦先生虽然在考订“顺治律”时，试图强调“顺治律”对《大明律》作了相当多的变更，[7]反驳“大清律就是大明律的翻版”的说法，但由于材料有限，似乎回天乏力。
　　另外也有的学者对《大清律例》的编纂思想进行细致独到的分析。论者指出，“准古酌今”是清代刑法典编纂的指导思想。其核心在于“准古”。“准古”有两方面内涵，一为“法先王”，一为“法祖”，也就是遵循两种定制——先王定制和祖宗定制。先王定制即指清以前的历代盛世王朝的法制，而以唐明律为典型；祖宗定制则为清代列祖列宗确立的法制精神及其制度。《大清律例》是沿袭《明律》而远祧《唐律》的，而其终极目的，是“合于古帝王立法设刑之义”，也即符合中国传统法制的基本精神，以保持中华法系刑法典历代相因的延续性。《大清律例》在《明律》的基础上从体例到内容进一步发展和完善了中华法系的法典，并使其达到了完备形态。《大清律例》的制定，遵循祖宗定制，继述清朝列祖列宗所确立的立法原则和法律制度，体现本朝特色和民族特色。“准古酌今”思想的核心在于“准古”，而其落脚点则在于“酌今”。所谓“酌今”就是指刑法典的制定要“准社会现象以为衡”，也即要依据显示统治的客观要求，使法典的内容均“合时宜”，也即反映清王朝所处的时代及其各个历史时期的特点。[8]

　　2．特点

　　很少有人对大清律的整体特征进行专门总结，但有必要介绍一下这方面的观点变化。张晋藩在《清律初探》一文中认为清代法律具有以下八个特点：1）以严刑峻法推行内政治思想高压政策；2）确保以皇帝为枢纽的庞大国家机器的运转；3）维护满族居于优越地位的封建等级制度；4）人身依附关系有所减弱；5）对少数民族地区司法管辖的深入和加强；6）发展了引律比附和依例断案的传统；7）要求官吏知法执法，百姓知法守法，严禁书吏窃权弄法；8）维护封建的伦理道德和家族主义统治。[9]等到了1984年，编纂《中国大百科全书》（法学卷）时他将《大清律例》概括为四个特点：1）律例所载，严密周详；2）加重对反叛大逆罪处刑；3）“例”的作用凌驾于律之上；4）多少改变了雇工人的地位。[10]前后二者相较，虽然谈不上大的突破，变化总是有的。
　　而在张先生主编的《中国法制通史（清代卷）》（1999年版）“序言”中，他又指出：“由于清朝是末代封建王朝，在历经近两千年的发展之后，封建法制辗转相承，相当完备。表现在法律体系上，由刑法、民法、行政法、诉讼法、狱政法等各个部门法组成了既完整而又系统的法律体系；表现在立法具体内容上，不仅涉猎广泛，而且更加切合清朝的社会实际和民情；表现在司法制度上，程序完备，审级严格，会审和死刑复核进一步制度化、法律化。特别是适应统一多民族国家的需要，清朝还在边陲少数民族聚居地区制定了相应的法律，如《蒙古律例》、《回疆则例》等，使封建国家的民族立法达到前所未有的程度。……清代法制是中国封建法制的完备形态，剖析清代法制，有助于了解整个封建法制的发展趋向和规律性。在清朝的法律中确实存在维护满族特权的民族统治色彩，但随着清朝国家统治的稳定和民族间的广泛交流，这种色彩自中叶以后日渐淡薄。需要指出的是，清律虽然确认了满族的一些法定特权，但作为封建法律，它所维护的主要是封建等级制度，因此完全继承了封建法律中良贱不平等的传统条款。身分等级制度仍然成为国家组织中被确认得、在行政中起作用的要素。”[11]对清朝法律的认识，此时他已实现了从“诸法合体，民刑不分”到“诸法合体，民刑有分”的转变。[12]

　　3．律例

　　由于《大清律例》是采用律例和编体，律和例问题一直是讨论的重要内容，也争议较多。
　　第一，律文是否变化。二十世纪上半叶的学者基本一致认为，清律自编订成功以后，律文就成为“万世成宪”，不再修订，后代只是对例的增删修并而已，因此说清代法典变化在例而不在律。并且，论者（如瞿同祖、黄秉心等）多持“雍正五年说”（即视雍正朝律文为定章）。但几十年后，这个问题得到重新认识。郑秦先生著名的“清律四考”[13]（即“顺治三年律考——律例的继承和变化”、“康熙现行则例考——律例之外的条例”、“雍正三年律考——律文规整和集解”、“乾隆五年律考——律例定型与运行中的条例”）堪称经典。郑先生通过研究发现，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以后，也还是有一些细微变化的，并不能绝对地看待“万世成宪，不再更易”的说法。在这“四考”中，郑先生还精确考订出几件为一般研究者所疏忽和误用的史实，如顺治律并不颁于顺治二年，而是三年三月十四日；雍正律为雍正三年奏定，五年刊成，六年颁行等。
　　第二，律例的关系，最为重点。一般有三种观点，1）律主例从；2）律从例主；3）律例相辅。
　　瞿同祖对律例关系的论述代表了一种普遍的认识：“明清律在颁布以后虽不再修订，但两朝都因时制宜，随时纂例。例之所以越来越多是由于一指导思想：古人认为罚必当罪，各种情况，各种身份，特别是服制，必须加以区别，而定罪名，力求确切不移，情罪相当，以便执法者依律例判罪，不致有出入分歧，不采取概括主义，而采取列举主义。但情伪无穷，而法典中的律文不足以包罗万象，恐法外遗奸，或情罪不当，因此针对不同的情况而有例。但例也同样不足以包罗万象，于是例愈来愈多，愈来愈繁琐，甚至前后抵触。”另外，他也指出“变化在于例，而不在于律”、“例在法律上处于优先的地位”是明清两代法律发展的两大特征。因此，“我们研究清代法律必须研究条例，不能仅研究律文，否则不但了解不全面，不了解其变化，不了解法律的具体运用，还会发生错误，将早已不用的律文当作清代的法律来论证。”[14]

关于律、例关系，苏亦工在《论清代律例的地位及其相互关系》一文中，对前辈学者（如瞿同祖、张晋藩等）的论述提出质疑，发表了自己的看法。他认为，在 “长期以来学术界一直存在一种成见”，即：在清代，“律”已是形同虚设的过时的法律形式；而“例”已基本取代了“律”文，成为最有效、最重要的法律形式。这种结论，多是学者在没有全面考察，而仅从某些材料中裁取只言片语，而轻易得出的，显得草率，缺乏说服力。与此相对，苏认为，“律”是清朝的基本大法，在清代的各种法规中居于主导地位，是各种法规的渊源和基础。[15]同时，他又将“例”细分为：1）条例，辅助律的刑事法规；2）则例，独立的单行的行政法规；3）事例，以时间为辅助全典记录历年颁布的规定。[16]何勤华则从更广泛而切实的角度分析论证了有清一代律例关系。他通过对一批典型的清代判例文献的研读分析出清代律例的适用共有七种情况：1）律文被严格遵守；2）没有律文可引时，审判机关一般以例文为准；3）既适用律，也适用例；4）既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的判例，类推比照适用；5）对律文作扩张解释，以扩大法律的适用范围；6）以例改律，以例破律；7）以新例破旧例。[17]何勤华先生的论述应属目前最为全面最具说服力的。

　　4．实行

　　有关一代法律史之研究，不仅包括对法典的制定、文本的分析，更要从其实践中进行考察，才更符合研究的科学性。《大清律例》在清代司法实践中的作用如何，也是近些年来讨论的重要话题。
　　有许多学者认为，中国的司法实践都是以皇帝的意志为转移，皇帝在律例适用中起着关键作用。何勤华先生在钻研大量刑事档案的基础上指出：“虽然在理论或制度上，皇帝在适用法律时享有不受限制的自由裁量权，但事实上，皇帝在判案时，也不能随心所欲，而是受当时的各种社会关系、统治秩序、政策等因素的制约。而且，皇帝改变律例的适用，一般都是有相当理由的。”[18]此外，《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用？有的学者认为，在清代的民事审判中，律例是被使用的，但数量很小。清代民事审判的依据是国法、天理、人情，而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出：“在纠纷解决中，首先依据的是情（human sentiment），其次是理（reason）,最后才是法（law）,这是中国人自古以来的传统。”[19]日本学者滋贺秀三也指出：“通常法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是，‘所有判断都必须根据对国法的解释才能做出’这种思想方法，从根本上是不存在的。”[20]也有一部分学者认为，在清代，即使民事案件的审理，所依据的也主要是律例，其代表为张晋藩和黄宗智。张晋藩认为：从现存的司法档案中可以看出，依律例断案是清代民事案件审理的最基本形式。黄宗智在对清代所遗留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析后认为，在清代的民事审判案件中有相当一部分（经过统计占：87％）都是明确通过法律加以解决的。[21]以上两种观点，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主。何先生认为：“从清代民事审判制度的运作实践来看，第二种观点与事实更为一致。……《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的。”但仅有三地的档案是否足以说明整个清代的情况？答案无疑是否定的。笔者认为，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行统计并非易事。即使可以统计，今天人们所能掌握的档案材料又占当时全部材料之多少呢?而张晋藩的观点则因缺少事实材料和统计学上的数据更相形见绌。何先生还指出，“在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。那种认为例的地位高于律，在律例并存的情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。”[22]
　　5．其他

　　除了以上几个主要问题的研究之外，有的学者还对其他一些问题进行了探讨。
　　如张晋藩与林乾在《<户部则例>与清代民事法律探源》一文的第三部分分析了《户部则例》与《大清律例·户律》的关系后，指出：二者在法源上具有统一性，在实践中具有互补性。而在内容上《户部则例》比《大清律例·户律》更为具体，体现了法与时转的特点。[23]
　　郑秦又对《大清律例》中“惩贪条款”进行辨析：在清初加速制定的基本法典《大清律》中，继承了明律有关惩贪条款，并且以后又陆续纂修了许多附例，使清朝的惩贪法律更加系统和完整，反映了清廷试图严厉惩贪，以求国家长治久安的立场。综观清律惩贪条款，可以看到它是集古代有关法律的大成。从古代法律体系本身讲，这些条款是非常严厉的，组成了一张令贪官污吏望而生畏的法网。事实上正由于制定有这样严厉的法条，才说明清朝官场上恰恰是苞苴盈路、贿赂公行。[24]
　　范忠信在《明清律结构及私法在其中的地位》一文中，不仅对明清律的结构进行分析，更深入探讨了私法（即民商法或有关民商事法律规范）在明清律典中的地位。指出：（1）民商事规范附在部分刑法条文之中；没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用；（2）律典正文体现的民事规则，只是民事法律规范中的极小一部分，只是与国家要处罚的婚姻家庭财产钱债继承收养等问题上的犯罪相关的一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中；（3）律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范，但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说，民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。[25]
　　学者韩秀桃对雍正五年“开豁世仆”的谕旨在徽州、宁国实施情况进行了个案分析，从一个侧面考察了清代基层司法的运作实态，阐述了清代例的制定与实施一些情况。[26]周轩依据《大清律例》，对清代新疆的部分案例（主要是官员）进行比照，得出结论：《大清律例》的根本宗旨在于维护统治、整顿吏治。清代刑罚之一的流刑，既有反动消极的一面，也有进步积极的一面。[27]在传统法律文化与比较法律文化方面，辛桂琴更将法国的《人权宣言》与《大清律例》作比较，说明他们对历史发展进程起到迥然不同的作用。[28]