谈中国法律史研究的一点体会

马小红，女，1958年11月生，山东青岛人。1982年，获北京大学历史系历史学学士学位；1987年，获北京大学法律系法学硕士学位；2004年，获中国人民大学法学博士学位。1998年11月至12月，任日本早稻田大学比较法研究所访问学者现为中国人民大学法学院教授、博士生导师，历史与社会高等研究所兼职研究员，法律文化研究中心主任。另兼任中国法学会董必武法学思想（中国特色社会主义法治理论）研究会副会长、中国法律史学会常务理事、中国法律思想史研究会副会长、北京市中国法律文化研究会会长、中国儒学与法律文化研究会常务理事。专著有《礼与法：法的历史连接》《中国法思想史新论》《古法新论：法的古今连接》《百年回眸：法律史研究在中国》（执行主编）。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《北京大学学报》《中国人民大学学报》《法学家》《政法论坛》等刊物发表学术论文百余篇。

作为蒲坚先生与曾宪义先生的高徒，马小红在中国法律史学界的名气和地位是令人肃然起敬的。她的代表作之一《礼与法：法的历史连接（修订本）》2004年由北京大学出版社初版，2017年再版后，美国W.S.Hein出版社2018年出版了英文版。记者怀着崇敬之心，走进中国人民大学，倾听马小红对中国法律史研究所作的精彩解读。

研究与教学处于两难境地

1904年梁启超发表《中国法理学发达史论》与《中国成文法编制之沿革得失》，开以现代法学理论研究中国法之先河，中国法律史学科遂具雏形。回顾学科一个多世纪的发展，可以看到自学科形成之日起，研究与教学就处在二难困境中。

首先，中国古代的法律体系已在1902年沈家本修律时解体，随着时代发展，古代法更是渐行渐远。无法否认，我们目前所适用的法律体系及法言法语主要来自西方。在这种情况下，如果不借助现有法学理论来解释中国古代法，研究就会与现代社会严重脱离，与法学界脱轨，与国际学界脱轨，我们就难以有话语权。所以，近代以来，中国法律史的研究一方面要追求中国古代法律的真实性，另一方面要用现代法学阐释古代法并将其与当代问题相连接，以赋予其生命力。而目前在中国法律史的研究中，常常是两套法律语言、概念、价值观交互使用，不免给人混乱和牵强附会的感觉。

其次，法学与史学两门学科的不同研究方法与宗旨也常常使我们落入两难境地。法律史学虽说是法学的基础学科，但也是一个边缘学科，有时甚至让人感到可有可无。法学是一门社会科学，以抽象的概念、条文分析为主要研究方法，以解决社会实际问题为目的。而史学研究则属人文学科，秉持“一份资料说一分话”的研究原则。如此，中国法律史的研究对法学而言似乎是“空谈”，而对史学而言似乎又不够学术，缺少人文学科应有的超脱。

区分古代法与传统法应保持学术性

为了解决这种困境，马小红区分了两个概念，即古代法与传统法。现代研究多把二者画等号，认为是一回事。其实，二者是既有联系又有区别的两个概念。

简单地说，古代法是历史上已经发生并静止了的过去的法，比如夏商西周的出礼入刑、春秋战国的法律变革、汉代的废除肉刑、唐代的律与律疏等等。追求真实是中国法律史学科学术性的重要体现。在研究古代法时，研究者应该最大程度地追求客观真实，力求把古代法的“原貌”呈现给读者、呈现给学界。传统法与古代法的关系是当代人通过对古代法的阐释而构筑的，是古代法和现实法的桥梁，它是鲜活流动的，而不是静止的。每一代人都有每一代人对古代法的阐释，所以每一时代也就有每一时代的传统法。历代古人以“祖述尧舜，宪章文武”为原则，即产生了历代古今契合的传统法。近代以批判古代法为主流，就有了古今断裂的传统法。在现实中，古代法不能很好地发挥作用是由于阐述古代法的传统法出现了问题。我们应该从当下寻找原因，而非归罪于古人。在力求客观真实的古代法基础上构筑传统法，是变传统阻力为传统动力的唯一路径。

构筑传统法应从儒学寻找资源

近代在构筑传统法时，对古代法处于误解之中。误解来自两个方面，一是以西方标准来评价中国古代法，有些人甚至认为中国古代根本没有“法”。二是在学习西方的法治时，僵化地将中西的文字、制度等一一对应，误将主张重刑的法家当成了古代法的主流，将中国古代社会描绘成了刑治的社会。

考察古代法，刑只是“法之一端”，而且是古人最为警惕的“一端”。中国古人历来对“刑”的作用都有全面的认识，即刑罚是一面双刃剑，使用得当可以惩恶扬善，使用不当会助纣为虐。因此，清人纪晓岚总结道：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”纵观中国古代思想家的法律主张，慎刑而不是重刑曾是主旋律。中国古代法的主导是礼而不是法。从学理上说，律学是依附于经学的一支；从制度上看，令、典、例都是礼的一部分，它就是形成于战国秦时与礼格格不入的刑律，汉以后也逐渐为儒家的礼所改造，唐律已然“一准乎礼”了。将古代法的主导误解为是法家的重刑主义，是无视古代中国为礼治社会的基本事实。重刑是近代构筑的传统法的特色，而不是古代法的特色。

从传统法来看，有一种现象特别值得注意，由于我们构筑的传统法并非建立在真实的古代法基础上，近代以来，我们批判什么，什么反而就大行其事，愈演愈烈。比如人治问题。中国古代的人治思想与近代批判的人治思想几乎完全不搭界。儒家的人治是贤人政治。主张德才兼备的人居上位，这个思想与西方同时代柏拉图的思想可谓异曲同工。梁启超说儒家尊圣人，但为更尊圣人之法，这句话对我们理解儒家人治有点睛之作用。尊圣人制定的法，因为那个法是善法，是良法。儒家从没有说过“权大于法”或“人大于法”，相反依靠权势重刑治理国家的统治者在儒家眼中是应该被批判的暴政。秦始皇自汉独尊儒术后一直被批判的原因就是过于倚重权力，用硬性的刑罚手段治理国家。近代尤其是现代人们所说的“权大于法”的“人治”，是我们强加给古人的。不仅如此，对传统法的误读反而为一些滥用职权的人提供了历史依据，甚至将法治误读为刑治，认为法治就是刑治。这就是近代批判什么，什么就大行其道的原因。

所以，我们要寻找当下法治的历史资源，主要应该从儒家思想而非法家思想中寻找。

构筑传统法要发掘古代法有利于法治发展的因素

法治与古代中国的“礼治”，尽管在表现形式与内容上有诸多不同，但相通甚至相同之处也并不匮乏。法的成长和发展规律告诉我们，若缺失了传统的动力，现实中的法治就会成为无本之木、无源之水。致敬前人是每一个时代前行与发展的基础和资本。对传统法的反思告诉我们，摒弃礼法“对立”思维的束缚，以古今“会通”的思维借鉴古人的法智慧是当前依法治国不可或缺的历史基础和文化保障。比如，我们在维护宪法的核心地位时，应该借鉴古人数千年对礼从不懈怠的追求，像古人尊崇礼那样崇敬宪法，一以贯之地维护宪法权威。当我们寻求法的共识时，应该借鉴礼在古代社会中对各阶层利益的维护和关照，遵循“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”（《论语》）的古训，维护每一个人应有的尊严和权利，使每一个人都能公正地得到法律的保护。当我们追求“良法善治”时，应该知道二千多年前古人就告诫过我们“法不仁，不可以为法”（《墨子》）。当我们追求法的正义性时，应该知道明末清初启蒙思想家黄宗羲就憧憬过以“天下之法”代替“一家之法”（《明夷待访录》），主张将天下之利归诸天下之人。当我们阐释法的权威与确定性时，应该知道儒家对礼的解释就是“刑（型）仁有让，示民有常”（《礼记》）。当我们说刑法谦抑性时，我们应该知道古人的理想正是“法立而无犯，刑设而不用”……当我们摈弃了礼法对立的思维，在“会通”中接续古今时，古人留下的丰厚法文化遗产就会在当下的全面依法治国中盘活。

学术的发展与繁荣需要百家争鸣

黄宗羲认为夏商西周时的学校值得后人学习，学校不但是培养人才（士）的场所，还是可以畅所欲言的舆论之地。学术的发展有其自身规律，这就是兼容并蓄、多元并立，如春秋战国时代的百家争鸣。中国法律史的研究，尤其是教学亦是如此。马克斯·韦伯曾以民主为例，阐述政治与学术的区别。他说，如果是政治家讲民主的话，肯定是想以自己的观点说服别人，有时甚至是强加于人；而作为学者研究民主或在课堂上讲授民主，则应该是把有关民主的各种观点都呈现给学生，让学生自由思考与选择。在课堂里，老师虽然要讲授自己的观点，但更重要的是应该客观地把不同于自己观点的各种观点都告诉学生，让学生独立思考，得出自己的结论。中国法律史的研究，唯有遵循这样的学术规律，才能保持学科的价值，学科的研究才能不断地发展。

相关链接：马小红教授的学术著作

1.《礼与法：法的历史连接（修订本）》北京大学出版社2004年初版，2017年再版。美国W.S.Hein出版社2018年英文版。

古代法是已经静止了的过去，而传统法则是一代又一代人对古代法的阐释。古代法是静止的，而传统法则是与时俱进的。因此，传统法在现实中的作用取决于今人而不是古人。我们在分析中国古代法中的人情观、道德观、人治观、自然观、平等观时，呈现的不只是古人对法的主张，也包括当今时代对法的理解。如此，中国传统法不再是近代主流观点所认为的那样“以刑为主”“重刑轻民”，而是与中华文明发展相辅相成并独具特色的“礼法共同体”。

2.《古法新论：法的古今连接》上海三联书店2014年版

出版社嘱，写一段本书的简介，此书的写作过程可以说是伴随着我数十年从未间断的学术研究过程。在费时两年的编辑中，我看到了自己的进步和改变。从年轻时认为了解传统是为了批判传统，到如今觉悟到了解传统更重要的是为了理解传统和弘扬传统；从将礼视为现实社会法律发展的障碍，到认识到古代的礼究竟在现实中是动力还是阻力并不取决于古人，而是取决于活在当下的我们。相互间的论点未必协调的短文结集，记录了我80年代的“童言无忌”，也记录了我近年来的“欲说还休”却又“欲罢不能”。但无论是童言无忌，还是欲罢不能，每一篇短文都是我对中国法史、法传统认真思考所获，从某种意义上说这些短文更直截了当地阐述了我学术论文中的观点。在书稿即将付梓之际，我可以告诉读者的是，本书的主旨在于探讨古法的今意，实现法的古今连接；我可以自信的是，书中关涉到法史研究的短文是“读起来不累”的学术之作，每一篇都没有敷衍；我可以自豪的是，这本书也见证了我对“不积跬步，无以至千里”古训的恪守。

3.《中国法思想史新编》南京大学出版社2015年版

本书以现代法学为视角，分析归纳中国古人法思想与观念；探索中国古代法思想发展演变规律及对社会发展的作用；阐释中国古代的天治主义、法律理想主义、法律工具主义、法律自然主义与法律现实主义。

4.《守望和谐的法文明》（马小红 庞朝骥等）北京大学出版社2009年版。

本书用大量翔实的文字图片资料尽可能客观地描述了那个被今人误解了的“中国古代法”，借以告诉读者：中国古代的法律并非“以刑为主”，中国古代并非是恐怖的“有刑无法”的社会。事实上，中国古代法律独树一帜，在当时的那个时代具有无可争辩的合理性并在历史上产生过巨大的影响和积极作用。从“和谐”的角度切入，通过“故事”将传统法的理念娓娓道来，本书表达这样一种理念：现实和未来的法律发展，必须凝聚着传统法的精华，为了现实和未来，守望中国古人造就的法文明，我们责无旁贷，我们对中国古代法在未来的作用也充满了期待和信心。

5.《百年回眸——法律史研究在中国》（曾宪义主编，马小红执行主编）中国人民大学出版社2009年版

《百年回眸：法律史研究在中国》选编整理了自1840年至2008年百余年来具有经典意义的法律史研究论文，是法律史学术研究成果的回顾与汇编，本书旨在将百余年法律史学科在中国学界的产生、演变、发展的历史画卷呈献给读者，以继往开来，延续学术的发展。本书共分4卷五册。第一卷清末民国卷，第二卷当代大陆卷（上下册）第三卷当代台港卷，第四卷目录所引卷。