法的移植与法的本土化
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2007/4/20 22:25:39
内容提要 文章从分析法律移植与中国法的国际化进程,法律移植与国家主权、国家意识形态、中国法的本土资源以及立法成本等关系入手,指出法律移植是世界法律发展的一个基本历史过程,是法律发展的规律之一。文章最后对法律移植与21世纪中国法的发展作了展望。
关键词 法律移植 本土化
法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。①认为法律移植不可能者不少,如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”②美国学者罗伯特·塞德曼(RobertB.Seidman)与其夫人安·塞德曼进一步强调“法律不可移植规律”,宣称“从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。”他们在谈到我国深圳地区移植香港地区法律时,也悲观地认为:“从实际上看,移植香港法到深圳也是不可能的”。③我国学者朱苏力也认为:“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能。”④
与此相对,国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的,而且也是可能的,无论在古代、中世纪和近代,法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中,法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。①笔者对法律移植也持肯定说的观点,并想就此问题谈一点自己的研究心得,以求教于学界诸贤。
一、法律移植是法律发展的规律之一
第一,从辩证唯物主义哲学来看,世界上任何一个事物,都包含了普遍性和特殊性两个方面,法律也不例外。我们常常讲“英国法”、“美国法”、“法国法”、“德国法”等等,这里的“英国”、“美国”、“法国”、“德国”就是法律的特殊性,而这里的“法”就是普遍性。换言之,各个国家的法律,产生于各个不同的国家的土地之上,因此,具有各自不同的特点,这是法律的特殊性。但是,作为调整各国人们行为的一种规范,法律又有普遍性,它要解决一些各个国家的人们都面临的共同问题。②
既然法律具有普遍性,而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题,③那么,一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此,法律移植是法律的普遍性的必然表现,是法律发展的规律之一。④
第二,从社会学角度看,法律是社会发展的产物,而社会是一个互相联系、互相制约的大系统,国家也好,法律也好,都是这一系统中的一个要素,不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此,从社会学角度来看,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,英国法、美国法、法国法、日本法,都是整个社会的法,某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用。因此,按照社会学原理,法律移植不仅是应该的,也是必需的,并且也是必然的。①
第三,从文化学角度来看,法律是文化的一种,而文化是没有国界的,因此,一国法律被移植到另一国家,如同一国的电影在其他国家放映、一国的歌剧在他国演出、一国的油画被他国人民买下来收藏一样,完全是一种正常的现象。当然,法律与其他文化现象相比,阶级性和强制性的色彩更加浓厚,所以,在国与国之间移植起来也更加困难一些,但法律当中也有一些代表全人类共性的文化要素,如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值、鼓励价值等,这些,应当是没有国界,而为人类所共同享用的。②
第四,从历史学角度来看,法律是历史发展的某一个阶段的产物,其发展也具有历史的延续性,处在某一阶段的法律,都具有两重性,一是它是继承前面的法律发展而来,二是对以后法律的发展产生影响,为后世的法律所吸收。而在这种传承过程中,一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律成果,也往往会吸收他国历史上的法律中的精华。从这一角度而言,法律的继承性中,已经包含了法律的移植属性。因此,法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动,有法律移植比没有法律移植要好,在一定意义上,拒绝法律移植,实际上就是拒绝法律的进步。
二、法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象
在古代和中世纪社会,虽然国家之间的交通不甚方便,但法律移植已非常普遍。③比如,古代腓尼基及地中海诸国,曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。这种移植,已经为大量出土的法律文献所证明。④在移植古巴比伦商法之基础上建立起来的腓尼基商法,后来又为其殖民地罗得岛的海商法所吸收,而罗得岛的海商法后来则为古希腊法和古罗马法所移植。如在罗马《学说汇纂》中,就记载了罗得岛法的一些内容,并演变成为《罗得弃货损失分担规则》。①至于中世纪西欧各国移植罗马法,中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等,由于学术界已有许多论述,故本文不再展开。
近代以后,法律移植的现象更为普遍,如法国移植古代罗马的法律,近代德国移植法国的法律,近代美国移植英国的法律,②近代日本移植法国和德国的法律,③近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律,④第二次世界大战以后日本移植美国的法律,广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律,等等。⑤
这里需要重点探讨的是,从中国近现代法的发展来看,自从清末修律以来的一百年,也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化,与外国法律的移植密不可分,这已是一个不争的事实。⑥如中国近现代法上的一系列法律观念(公法与私法的观念,部门法划分的观念,法律面前人人平等的观念,审判独立或司法独立的观念等),将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法、国际法等各个部门法的体系,中国近现代法上的各种制度(如总统制、内阁制、法人制度、侵权行为制度、辩护制度、陪审制度、律师制度),各项原则(如平等原则、国民主权原则、公民个人民事权利平等原则、契约自由原则、罪刑法定原则、无罪推定原则),以及许多法律的概念与术语(如法律、法学、法医学、法律行为、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产、不当得利、无因管理),等等,在中国传统社会中都是找不到的,它们完全是移植西方的产物。
综上所述,我们可以这么说,没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近现代中国法。中国近现代法的基干,并不是中国传统社会的法律,而是外国法,主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象。⑦这里的问题是,中国依靠学习、移植西方法而建立起自己的近现代法,是否违背了法律的发展应当以本国的经济发展内在要求为基础这一法律发展的客观规律?笔者认为,答案应当是否定的。理由有四个方面。
第一,根据历史唯物主义的基本原理,法律是一定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的提炼和抽象,有什么样的经济发展关系,就有什么样的法律,超越经济发展关系的法律,既不可能产生,即使产生了也不可能成长。但历史唯物主义同时也告诉我们,法律一旦形成,就具有相对的独立性,它对经济基础的巩固乃至生产力发展具有反作用。日本明治维新以后颁布的一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律,有力地促进了资本主义的生成和发展,就是一个明显的例子。①尤其是进入20世纪以后,随着西方列强对中国经济的渗透和控制的加强,中国国门的进一步开大,中国资本主义经济获得进一步发展(半殖民地经济也是资本主义经济的附庸,是资本主义经济的组成部分),在这种情况下,引入的西方法律是符合中国社会的发展变化的,起着引导作用的,也是符合中国生产力的发展趋势的。
第二,近现代以后,随着社会生产力的提高,科技的发达,世界日益一体化,国与国之间的交往变得容易和频繁。在这种情况下,在生产力发展方向日趋一致,经济日益全球化的前提下,以符合本国发展方向的他国的某些法律作为自己国家法律的基干,来构建法律体系,不仅是可能的,也是必要的。换句话说,既然市场经济发达国家今天的经济、政治制度可以是正在确立或试图确立市场经济国家明天的经济、政治制度,那么,为什么不可以将它们今天的法律作为我们明天的法律移植过来呢?这种情况不仅在中国存在,在世界其他地区也存在。②
第三,中国移植外国法律的时间既长,反复又大,已经有了一个与本国的国情相磨合的历程,许多不适合中国国情的外国法律,实际上已经被淘汰,保留下来、作为中国近现代法律的基干的成分,是既合乎中国国情,又是人类所创造的法律文化中的精华部分,③而法律文化中的精华部分,具有超越国界的属性,它是全人类的财富,是可以为全人类所共同享用的。因此,不仅中国,即便是日本、韩国、马来西业、印度、新加坡等国,其近现代法律,也都是在非本国传统法而是在西方法的基础上建立起来的,就是一个最好的证据。
第四,从世界法律发展的历史进程来看,凡是法律之后进国家,必然要向法律之先进国家学习,移植先进国家的法律制度和法律原则,这是法律发展的内在要求。因为各国的经济发展是不可能平衡的,18世纪是这几个国家走在前面,19世纪和20世纪是另外几个国家走在前面,21世纪又可能是其他几个国家走在前面。这种状况决定了法律发展也必然是不平衡的。
但是国与国之间又要进行经济、政治和文化等各种交往,而这种交往又需要一种统一的规则来规范,而这种统一的规则,在国际的现实秩序中,又往往是以经济上、政治上、法律上先进的国家的法律作为基准的(如WTO的规则,基本上就是以英美法德等国的法律为基准的),因此,法律之后进国家,向法律之先进国家学习、移植法律,就构成了法律发展的客观规律之一。中国以西方先进国家的某些法律为基干,构建自己的近现代法律,是符合这一客观规律的。这一点我们已从亚非拉许多后进国家法律发展的道路中获得了证据。①
三、法律移植与中国法的国际趋同化进程
由上可知,法律移植之所以是必须的,说到底,是因为它是法律后进之国家的法律发展、进步的捷径之一。假如没有自清末以来一个世纪对外国法的移植,法制落后的中国怎么能够在短短的100多年时间内就初步建成与世界基本接轨的现代法律体系呢?在中国法的国际化进程中,与法律移植紧密相关的是三个方面:“走出去”(派遣留学生)、“请进来”(聘请外国专家来华讲授法律、指导立法)和参与“法律全球趋同化”。就第一个方面而言,法学留学生在将西方先进之法律移植入中国,并使其逐步本土化方面是作出巨大贡献的,中国近现代各法学学科的带头人,如法理学领域的吴经熊,宪政领域的王世杰、钱端升,民商法领域的胡长清、史尚宽,刑法领域的杨兆龙,国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等,几乎都是法学留学生,就说明了这一点。②50年代,中国在全面移植苏联法律的高潮中,也派遣了一批优秀的青年去苏联和东欧社会主义国家留学。根据笔者目前已经查实的材料,当时去苏联留学、回国后一直从事法律教育和法律研究工作并且卓有成就的法科学生有24人,去东欧(保加利亚)留学的有1人。去苏联留学的24人,目前都已经成为中国法学界的学科带头人和学术骨干,如甘雨沛、王哲、萧蔚云、王叔文、王家福、江平、吴大英、任允正、高恒、韩延龙、彭万林,等等。就第二个方面而言,在清末法律改革活动中,中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育,如冈田朝太郎帮助中国起草了刑法和法院编制法,松冈义正起草了民法和诉讼法,志田钾太郎起草了商法,小河滋次郎起草监狱法。③在起草法律的同时,这批专家还担任了当时中国法政学堂的教师,为中国学生系统讲授外国法律知识,如冈田朝太郎讲授过法学通论、宪法、行政法、刑事诉讼法等课,松冈义正讲授过民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续法(继承法)、民事诉讼法、破产法等,志田钾太郎主讲商行为法、会社法(公司法)、手形法(有价证券法)、船舶法(海商法)、国际私法等,岩井尊文讲授国法学(宪法学)、国际法等,小河滋次郎讲授过监狱学等课。①这些讲课的笔记都由中国学生整理后予以出版,从而构成了中国近现代法和法学发展的基础之一。
就第三个方面而言,自20世纪80年代起,中国在改革开放的国策之下,就开始积极加入了法律的全球趋同化潮流。进入21世纪以后的中国,要适应经济的全球化,政治的多极化,社会生活的信息化等世界发展潮流,法律也必须进一步国际化和全球化。这种国际化和全球化,就意味着中国必须加大吸收引进世界先进国家的法律的力度。哪一个国家的某些法律比中国先进,代表国际水平,我们就移植哪一个国家的那些法律。换言之,法律移植与中国法的国际趋同化进程始终相伴。
四、法律移植与国家主权
法律移植会不会损害国家主权?对于这个问题,应当具体分析。在历史上,法律移植往往分为两种,一是接受移植的国家(受体国)是主动地去移植它认为值得移植的法律体系,如美国独立以后移植英国法,日本明治维新之后移植法国、德国法等。二是被强制地移植外国的法律,如中国在鸦片战争之后被迫与西方列强签订不平等条约、接受外国的法律等。
在后一种情况之下,国家主权肯定是要受到伤害的。因为这种法律移植往往是以武力或武力相威胁为法律移植的背景的,是与受体国的领土被侵略、被占领为前提的,即与被迫签订不平等条约、割地赔款、放弃部分政治、经济和司法权力相联系的。因此,在这种情况下,受体国在国际法上的主体地位已经变得不完整了。近代以后,中国、朝鲜、印度,以及广大非洲殖民地国家的历史,就是这方面的例子。
在前一种情况之下,国家主权是否会受到损害的问题,则必须作具体分析。一般而言,如果是主动地移植他国的国内法,受体国的主权是不会受到影响的,如日本近代移植法国六法,美国在18世纪广泛移植英国判例法,都未损害其在国际法上的主体地位。但如果是移植其他国家的国际法,或者是因参加了由其他一批国家倡议订立的国际公约而接受了其法律规则,那么,受体国的主权就会受到部分损害,即使这种移植是主动的、自愿的,也不例外。比如,中国于80年代初参加的《联合国国际货物销售合同公约》,虽然是由联合国国际贸易法委员会于1978年完成的,但该公约的基础是1964年在海牙外交会议上通过的由罗马统一国际私法研究所起草的《国际货物买卖统一法公约》(简称“海牙第一公约”)和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(简称“海牙第二公约”),而这两个公约主要反映的是欧洲发达国家的法律规定。②因此,中国参加该公约,在规范货物销售行为、货物销售合同的适用范围、货物销售合同的形式以及成立要件、买卖双方的权利和义务以及违约救济的方法等方面,就必须接受公约规定的约束,事实上也就是移植了以欧洲发达国家的销售法律规范为主的条款,从而对中国自己的主权即立法权和司法权作了一定程度的限制。但是,这种因参加国际公约,移植了其他国家制定的法律规则,从而影响了该国的国家主权,只要是该当事国是自愿的,那么,即使其国家主权受到了一定程度的损害,也应当被认为是正常的,这是一个国家参与国际秩序,从中领受到经济、政治和文化等各种平等待遇而必须支付的代价。比如,中国加入世界贸易组织(WTO)以后,虽然在经济、政治和法律行为等许多方面要受其限制,对中国的许多行业如农业、汽车制造业等产生冲击,但它可以使我国获得一个公平、公正与稳定的国际贸易环境,有利于中国融入国际经济主流,有利于中国参加与制定经济全球化的规则,有利于锁定中国的改革目标,有利于中国经济稳定健康的发展。①
由上可知,国家主权不仅仅只是权利,也包括了应当承担的义务,放弃一部分主权,换得享有各国之间的各种平均利益,这原本就是国家主权的应有之义。假如每个国家都想得到,不愿付出,那么,国际经济政治秩序是无法形成的,即使形成了也无法持续下去。
五、法律移植与国家意识形态
法和意识形态的关系比较特殊一些。一方面,法律是上层建筑。另一方面,在法的现象世界里,一般地讲,法的思想、法的学说、法的观念等,这种人们尤其是统治阶级对法这一社会现象所抱有的看法和见解本身,就是意识形态的一部分,而法律制度等已经规范化、制度化,甚至物质化如法院、检察院、监狱等,作为国家机器的重要组成部分,则是上层建筑的重要内容。因此,无论从上述两个方面的哪一个方面而言,法都与意识形态密切相关。意识形态是法律制度的指导思想和理论基础,因此,法律移植受国家的意识形态的制约,反过来也会影响意识形态的演变。这种关系可作如下层次的分析:意识形态相同的国家之间,其法律移植比较容易,近代美国之移植英国法,德国之移植法国法,日本之移植西欧法,新中国成立以后中国之移植苏联法都比较顺利,就说明了这个道理。
意识形态不同的国家之间,法律移植就要变得复杂一些,需要具体分析。如各封建国家移植奴隶制国家的法律,各资本主义国家移植封建制国家的法律,虽然它们之间的意识形态是不同的,但其都是私有制占统治地位的国家,所以,在保护私有财产、追求个人的价值方面具有相同点,法律的移植相对也比较容易些。而苏联之基本上拒绝沙俄时期的旧法,新中国之全部拒绝国民党的旧法,则是因为意识形态的不同,在当时的情况下,两国都是以公有制为基础的社会主义国家,追求的是为大多数人谋利益的价值观,在这种情况下,要移植另一种意识形态那怕是自己本国历史上的法律,显然也是有很多障碍的。
但是,世界法律发展史,尤其是自20世纪70年代末以后中国改革开放法律发展的历史证明,不同意识形态国家之间的法律移植仍然是可能的,也是必须的。其理由在于:在人类社会的发展过程中,其共性大于个性,普遍性超越特殊性。尤其是在生产力发展方面,其许多因素是相同的。比如,在当今市场经济背景之下,商品生产和商品交换以及其中的规律,在各个国家之间是相同的,即使意识形态相异的国家,除非不搞市场经济,否则,就必然有一个平等参与竞争的问题,而为了能够在竞争中生存和发展,受市场经济内在的经济规律约束,大家就必须遵循一个统一的游戏规则,遵守统一的法律规范。不论是哪一个国家,意识形态是相同还是相异,如果它国内还没有这一套统一的游戏规则和法律规范,那么,它就不得不去移植这些规则和规范。在这种情况下,法律移植可以不受意识形态的约束,变成一种独立的因素。
意识形态不同国家之间的法律可以相互移植,还在于法律本身的属性。法律是国家的意志,它既要表达和反映意识形态的要求,更要表达和反映社会生产力乃至生产关系的发展变化。因此,如上所述,法律本身是由多种因素构成的,它的有些内容本身就是意识形态的组成部分,有些内容是意识形态的具体体现,有些内容则是生产力发展水平和科学技术成果的总结,前两者带有明显意识形态色彩,在阶级社会中,并带有明显的阶级属性,在意识形态不同的国家间移植起来阻力要大一些;①后者则是人类文明发展的成果,是各市场经济国家相通的、超越国界的,不管意识形态相同与否,都是可以移植的。
因此,符合本国国情的,与意识形态不冲突的法律制度移植,不仅不会损害意识形态,恰恰相反,这种移植,如果符合生产力的发展要求,符合其经济的发展,符合该国人民的最大利益,符合综合国力的提高,那么也是必要的和正常的。假如在这种情况下,它与意识形态的主体部分还发生冲突,那么,这种意识形态也已经到了必须变革的时候了。
六、法律移植与中国法的“本土资源”
法律上的“本土资源”,按照字面的意义,是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言,法律移植往往会与“本土资源”发生冲突、矛盾,假如移植进来的外国法律,未能和“本土资源”相融合,那么,这种外来法律就很难生根发芽,成长起来。因此,在进行法律移植过程中,处理好两者的关系,就是非常重要的事情。有学者认为,法律在本质上是一种地方性知识,②是一种“本土资源”,因此,法律的移植是没有必要,也是不可能成功的。③笔者以为,这种观点是将法律移植与“本土资源”对立了起来,其正确性是值得商榷的。
因为,“本土资源”不是绝对的,而是一种相对的概念,是处在不断的发展变化过程之中的。在这一过程中,有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了,有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。比如,在古代印度,原有的“本土资源”婆罗门教法,随着婆罗门教的衰败而逐步消失,出现了新的“本土资源”佛教法。而在英国,至20世纪初,随着封建地产制的最终消亡,封建的地产法律也开始退出历史舞台,而让位于现代资本主义的商业土地法,后者成为新的英国的“法的本土资源”。
法律是生产力、生产关系,以及社会生活的反映,当生产力、生产关系和社会生活发生变化时,法律也会发生变化,法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。同样以印度为例。公元8世纪,当伊斯兰法入侵时,印度教法是本土资源,而伊斯兰教法是外来法;而当17世纪,印度居民中的许多人已经皈依伊斯兰教,伊斯兰的法律在印度逐步生根、发芽,成长壮大,英国法入侵时,伊斯兰法就是印度的本土资源,而英国法是外来法(1997年的统计数据显示,印度的伊斯兰教信徒已达一亿多,占印度人口的11.2%)。在埃及,传统法律是伊斯兰法。但从1875年起,埃及开始移植法国的各项法典,如民法典、商法典和刑法典等。其中,法国民法典的三分之二内容即2281条中的1450条,被移植进了埃及民法典之中。虽然,20世纪以后埃及民法有了很大的发展,在移植外国民法方面也有过许多反复,但有些基本的制度,则已经融入埃及法律体系之内,成为埃及法的本土资源,很难再予以消除。①
同样的道理,今天,当检察官代表国家出庭公诉、法院公开审理、律师代表当事人进行辩护或代理等这些外来法律文化已经为中国人所认同时,再将其取消,恢复中国封建时期的审判方式,人们就不会接受,因为上述检察院、法院和律师制度也已经成为中国法的本土资源。因此,法的本土资源是一个动态的概念,不是一成不变、绝对的,在当今中国,已经不能认为只有那些“私了”、“厌讼”等才是中国法的本土资源了。而且,关于本土资源的合理性问题,也是需要分析和探讨的。当一种外来的事物,不管是食品如蔬菜、水果等,还是文化形式如电影、电视等,明显优于中国原有的内容和形式时,我们一定仍要坚持将其排斥在外,抵制外来的植体,这难道是合理的吗?妇女被迫缠小脚、男子留长辫子、纳妾这些也都曾是中国的本土资源,但当社会发生变革时,它们存在的合理性也被历史所否定。法律文化也一样,凡是不合理的本土资源,都应当在改革之列,如有比其优秀的植体的话,都应当移植进来。
总之,法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾,凡是本土资源中缺少的,移植当然是没有问题的;凡是本土资源中存在的,也要看其合理与否,是否属于改革之列,如是,则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成份的。
七、法律移植与立法成本
一国法律的发展,主要有两种方式,一是总结本国的经济关系及其法律关系,提炼出抽象的法律规则,并适当吸收历史上或外国的经验,颁布新法典,如近代法国之制定民法典、刑法典等。二是直接移植其他国家的法律规则,结合自己的国情,稍加改造,制定为法典予以颁布,如近代日本之制定民法典、商法典、治罪法典等。在这两种立法模式中,第二种模式的立法成本当然要比第一种节约。因此,“拿来主义”、“移植他国成熟的法律”,是一国尤其是后进国家节约立法成本,迅速完成本国法律体系的一种很好的方式。有些同志可能会举出一些例子,说明在采取“拿来主义”移植外国法律的情况下,有时也会出现比较高的立法成本,比如化费了大量人力和物力而移植外国法律失败的场合等。
这里,人们举的比较多的例子,就是1890年日本旧民法典。明治维新以后,日本政府于1870年就开始着手制定民法典。先是在太政官(相当于内阁总理)的制度局里设立了民法编纂会,由当时的司法卿(司法部长)江藤新平(1837-1874)主持。江藤下台后,接任的司法卿大木乔任(1832-1899)继续抓此事,重新设立了民法编纂科,并于1878年11月完成了民法典草案。与此同时,日本又聘请了法国巴黎大学法学院教授保阿索那特(G.E.F.Boissonade,1825-1910)来帮助修改起草民法典,并设立了民法编纂局专门审议其提出的民法典草案。经过漫长的时间,日本于1890年4月和10月正式公布了民法典全文。①这部主要由外国人起草的民法典,化时20年,投入了大量的人力和物力,但由于其基本上是移植法国民法典的条文,有些内容尤其是身份和家族部分不符合当时日本的现实(江藤新平和大木乔任时期由日本人自己起草的民法典草案也主要译自《法国民法典》,被称为“复写民法”、“模仿民法”),因此,在日本保守势力的反对下,这部本来应当在1893年生效的法典,于1892年5月被宣布延期实施。②
另一个常常为人们所提及的移植外国法律失败的例子便是中国的破产法。1986年12月,中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》,但由于中国实施破产法的环境的不配套,破产法移植进来后,并没有发挥预期的效用。既未能很好的执行,实际适用的案例也很少。甚至如有的学者所指出的那样:“破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本,相反增加了其交易成本”。③
以上的例子虽然都是事实,但将立法成本的昂贵全部归结于移植,也不全面。笔者试作如下分析。
首先,在考虑立法成本时,既要看其眼前的费用,也要看其长远的效益。如前述日本1890年旧民法典,因全盘移植《法国民法典》而归于失败,没有实施,似乎浪费了许多人力和物力。但是,一方面,旧民法中的主体财产法部分,后来为1898年日本民法典所吸收,成为其立法的基础。对于这一点,日本学术界已基本达成共识。“1898年日本民法典,形式上移植了德国1896年的民法典草案,但在内容上,则是采纳了法国的1804年民法典。”④另一方面,1890年旧民法颁布后,虽然在理论界有争论,但在实践部门,民法典中的财产法规范,已经被作为正式法律而获得实施。当时,日本的司法实务部门,并没有将1890年民法视为草案,而是将其作为“真正的法律渊源”,甚至被奉为“写下来的理性”。⑤因此,费时20年制定的1890年日本旧民法典,立法成本不算高,它为1898年日本民法典提供了坚实的基础,从而使后者能够实施一百年而不过时,至今仍然是日本的现行法典。
其次,在考虑立法成本时,不仅要考虑单个法律的立法成本,还要考虑该法颁布后所形成的综合效益成本。我们就以中国的破产立法为例。虽然,1986年《破产法》的实施不如我们移植进来的其他法律,如证券法、票据法等,但在市场经济条件下,企业作为单个的主体,独立地享有权利、承担义务,并当其资产无法满足这种权利能力的行使时,宣布破产,以维护正常的经济秩序这一经济规律是体现出来了。因此,《破产法》颁布后,即使未能很好地执行,那怕不执行,它对市场经济的导向作用、警示作用也是巨大的,它使企业职工认识了工作岗位的重要性,使企业领导知道了企业破产所带来的巨大压力。在培育市场经济意识和观念中,《破产法》也是一个很好的老师。也许,这种立法成本是巨大的,但它却是法律发展所必需的,是法律进步必须支付的“学费”。
八、法律移植与21世纪中国法的发展
21世纪的中国,将在最近20年快速发展的基础上,有一个更大的飞跃。按照国家“十五”规划纲要的目标,中国在2010年,将使国民生产总值在现在的基础上再翻一番,达到16万亿人民币即2万亿美元,国家进入小康社会;至2050年前后,国民生产总值再翻一番,达到32万亿人民币的水平,届时中国将步入世界中等发达国家的水平。要实现这一宏伟目标,法律的规范、促进作用是必不可少的。然而,从整体上说,中国法制建设的水平,与世界发达国家相比还有一定的差距。尤其是关于市场经济的法律,我们因步入市场经济的时间太短,与此相应配套的法律机制尚未形成,必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。
首先,我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规,如物权法、期货法等。
其次,我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范,如新闻法、监督法等。
再次,我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律,如关于教育机制、科技创新、高新产业、新闻出版、文化管理等方面的立法。
最后,我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神,如法是正义的观念、法律是自由的母亲的观念、法官只服从法律而拒绝一切国家权力机关及其人员干扰的观念等。
应当指出的是,随着21世纪中国经济的腾飞,综合国力的提高,人民生活的富裕,中国在世界上的地位也将进一步提高,尤其对广大发展中国家会产生极大的榜样力量,而在这一过程中日益成熟完善的法律体系,也将成为其他国家尤其是与中国有着若干相同点的国家移植的对象。比如,中国的经济本来比较落后,然而在20世纪70年代末以后,获得了持续快速的发展。在这过程中,在移植外国法律基础之上形成的具有中国特色的法律体系起着不可忽视的作用。而这一法律体系,对于那些本来经济也比较落后、同样希望经济能够腾飞的发展中国家,是颇具吸引力的,他们移植中国的法制建设经验也是完全可能的。又如,中国原是一个一穷二白的农业大国,但当我们步入世界中等发达国家,不仅养活了数亿农业人口,而且使其过上富裕的生活之后,在这一领域中发挥着重要作用的我国的农业法律规范,对于其他比较贫穷的农业国家来说,也应当是非常有借鉴意义的,也有可能成为其移植的对象。
再如,中国是一个文明古国,保留了浓厚的古代东方社会的精神文化传统,而在中国逐步过渡到现代化的发达国家的过程中,又大量移植了西方法律文化传统,中国的古代传统与外来的西方法律文化相互结合,乃至水乳交融一起成长,成为中国这么一个东方大国走向现代化的调整规范。这方面的经验,对一些急于解决所面临着的传统文化与外来西方先进的法律文化相互冲突、矛盾的国家而言,也是可以借鉴和移植的。
总之,到2010年,尽管中国可以大体建成适应社会主义市场经济的法律体系,但法律移植,对于中国乃至世界而言,仍然是要遇到的一个重要课题,只是在此时,不仅会有中国之移植外国法的局面,还会出现外国之移植中国法的现象。因此,法律移植是法律进步、发展的永恒的主题,只要国家存在一天,各国之间的法律总会呈现出先进与保守、发达与落后的局面,法律的移植也将是一个不可避免的现象。
所有注释见：中国法学 2002年第3期
文章转自：中国法学 2002年第3期