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想象中国的方法：法史研究之意义

中国民商法律网 2007/4/20 15:00:57 文 / 张薇薇

一

曾在书店里看到过王德威先生的一本书，名字叫作“想象中国的方法”。这简单的几个字，却一直印象颇深，终在今日拿来作了自己的表达。

其实洋洋洒洒的一个篇幅，有时要说的不过是那点题旨的几个字。是的，“方法论”这样的话题，任何时候说它、看它，都有一种必要与责任，尽管叙说水平有高低不均。而“中国的”，正是本文之旨趣所在，即要研究中国的问题，并最终为了归结于中国的症点与情结。笔者认为，这也应是法史（尤其是外法史）及比较法研究之本心与价值。俗语说，“外来和尚好念经”，借鉴西洋，为中国法制树范式，不过是在中国这部大书中寻经义、求大同。

初治外法史学，一直惶惑于某种“追本溯源”——外法史这个学科的意义与目的何在？也许这是个不该提问的提问，因为它属于最基础、最根本的理论与观念的问题。我的这种惶惑，不是来自于某种基础逻辑、义理的大脑混乱，而是被本土法史（包括中外）的研究成果所折射出来的光线所眩晕了。

这种眩晕，一是目的论的迷惑，二为方法论之迷茫，后者尤巨。其实，就法史学科来说，历来有中法与外法之分途，有时是截然两分的感觉，好像它们从研究目的、方法、主旨到最后的表现形式，都归属于两个不同的领域，以及两个不同的“兴奋点”：究竟是中国的？还是外国的？换言之，法史学的两个方向，在我看来，好像没有、或可以没有、或本不用有一种本质上、精神上的“琴瑟和鸣”。而法史学方法论上的迷离闪烁，我觉得也可以适用上述两分式的提问：目前这种研究范式，究竟是法律的？还是历史的？如果说历史学，在中国属泱泱大学，方法论之辨蔚为大观的话 ^[2]，那么冠以“法律”二字之史学，究竟方法论之若何？

带着这两个问题，笔者开始一种幼稚的探索，但仍希望其不失为具有一种片面的深度，以免受“本文之意义究竟若何”这样的循环往复的提问与质疑。

二

中国法律史（包括中国法制史和思想史）与外国法律史（包括外国或西方法制史和思想史），是两个具有不同名号的研究方向，虽同归属于法律史研究这样的旗号之下。如果也对其进行某种“名实”之辨，我们发现，其实它们所研究的问题与关注点是殊途同归的。这看上去仿佛是近似愚蠢的结论，似乎本可不必讨论，但我们在另一个方面也可以反问：在中国目下20年的法学生命里，两者之间是否曾有过（或将会有）本应当有的、足够聪颖的实质交涉与勾连呢？

两大法史研究的问题，都是中国的问题。下这样的断言，看似恢弘与避重就轻，或者贪图轻省而用某个宏大叙事，去掩盖研究叙事背后不同理路所造成的艰辛与差池。的确，不可否认的是：中法史和外法史，反映了两个不同的问题域、使用不同的质料、进行不同的描述、反映不同的视角、提供不同的方法、并取悦于不同旨趣的读者。但是，它们真正能够得以统合的因素在哪里？除了接下来在研究方法的阐述上，笔者将进行某种归同的尝试外，它们在大的叙事格局上的确服务于同一种传统与理念，并有意无意地供奉于当下所处的、本质上属于中国的语境，这就是其统合的因素。

治史的人，都深知材料、质料（或曰史料）之重要。比如史家顾颉刚认为，中国近百年新史料的发掘（安阳甲骨文的出土，西北文物的发现，敦煌石室的发现，铜器的新发现，内阁大库、军机处档案的整理与太平天国史料的发现），给予中国后期史学莫大的影响 ^[4]。适之先生亦认同治史中史料之切要，他说“我的理想中，以为要做一部可靠的中国哲学史，必须要用这几条方法。第一步须搜集资料。第二步须审定史料的真假。第三步须把一切不可信的史料全行除去不用。第四步须把可靠的史料仔细整理一番……” ^[5]

但是，中法与外法之研究，所用之史料，从表面看极为不同。中国法律史的研究，基本上借重于对于中国传统经籍文本中有关法律制度、思想、文化、风俗等方面的记载与评论。以美国汉学家D·布迪与C·莫里斯的研究中国清代法律的专著《中华帝国的法律》为例，其建论的基点是清代的《刑案汇览》 ^[6]，其书本中所涉及的190个案例悉出自《刑案汇览》中之7600件案例，其分析《大清律例》在中华帝国中之实践运作亦是以上述案例的分析为基础的。同时，再以现在比较受法史学界关注的、近年转入法史学领域的海外华裔学者黄宗智出的两本书《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》和《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》 ^[7]为例，支撑文本体系并显得异常珍贵的、除了经验式研究方法之外，恐怕还是不易为一般学者所能掌握的一手的档案材料，比如清代巴县、宝坻县和淡水（分府）—新竹县的诉讼档案。而外法史，在国内有时也可称为比较法，主要以学习西方的法律制度、典章、思想、理念为主，略微会归摄到相似的中国问题上来。常用的教科书会是茨威格特、克茨的《比较法总论》、大木雅夫的《比较法》、勒内·达维的《比较法导论》等方法论类的书籍，和大量翻译过来的类似《理想国》、《政治家》等西学经典以及类似《普通法的精神》、《法律的道德性》、《自由的法》、《法律论证理论》等近世的书。除此之外，治外法史最为切要的是要有一流或较佳的外文功底，因为需要阅读大量、一手的外文文献——也许这也从另一个角度，证明了从事法史研究的某种“接近真实”与史料的重要性。

研究对象——史料的不同，并不代表两种学科门径的对立。按照福柯的说法，考古学不是一门阐述性学科，因为它不寻找隐藏得更巧妙的“另一种话语”，也拒不承认自己是“寓意的”。福柯认为，对档案的研究（“文献的分析包含一个特惠的领域，这个领域既接近我们，又区别于我们的现时性，是时间的边缘围绕着我们的现时”），可以被赋予“考古学”的名称。 ^[9]按照这样的理论预设，我们对于中外史料纯粹形式意义的梳理与罗列，只是一种直接的“考古”，而不是追求寓意的历史——尽管史料的中外之别，构成了“中法史”与“外法史”这样的、在学科内部区分上的名称的不同。追求寓意的历史，在笔者看来，是一种具有思想性和价值归属的历史观。它是一种对于史料加以人性化、个人化、当下性、历时性和思辨性处理的过程，这并不违背历史学所需要的最大程度的客观真实（事实）的需要，因为它只是对死的史料予以一种活的解说——而“活”，从某个角度看去，就意味着一种泛与多元，意味着“另一种话语”的可能性。在这个意义上，我们可以理解外国史家克罗齐（Crozier）的至理名言：一切历史都是当代史。

所以，当我们面对中国的、以及非中国的资料的时候，从形式上，我们可以作出分别、贴出标签，究竟是属于“中”的还是“西”的。但是在实质上，我们很难讲这些史料，究竟应归属于哪个种系，甚至“中”与“西”这样的划分，在某种程度上也是令人迷惑的——因为它们的产出（史料与观点），其实是可以服务于任何合理目的，并不受限于它们所处的地理位置的；只是出于区分的无奈，我们从发生学意义上对它们予以界定罢了。所以，当我们真正运用美国法官霍姆斯或波斯纳的思想与观点，写出一篇纯中国问题的法史文章的时候，以及我们运用传统法家、儒家、沈家本、瞿同祖的理论去解释外国法制的框架与模型的时候，我们很难说它们是属于外法史的、还是中法史的论文。也许，我们可以说这是比较法的文章，但是比较法的文章，它的“中”与“外”的标签应该如何去贴呢？

作为一个中国的学者，他/她的理论精神和本能自主性，都让他/她在从事这种尴尬的、边缘性、比较性的研究时，将自己置身于一个潜意识或无意识的中国立场。尽管我们可以发现，也许在“清醒”而“正常”的时候，他/她的价值立场并不一定是中国的。用通俗的话来说，研究者可能真的认为中国的东西是具有严重瑕疵的，有些人从根基上嗤之以鼻 ^[10]，他们也许会像鲁迅所说的全部去“拿来”，但是拿来的目的是什么呢？我们还是依稀可见——那背后顽固的中国立场！这是由一个人的身份和人身认同感所带来的。也许一个生于国外并成长于国外的人，可以从骨子里根本地摒弃这种也许并不一定可爱的固执、命定的牵引。相反，泥中国古董于不化的人、研究者，也本能地有一种爱的立场（价值立场），也许他们全盘地不学习西方东西，但并不必然说明一种排斥，也许它是一种无奈、懒得、不会、不用、不济，而很少会是不愿或痛恨西方的东西。

笔者这里所要表达的，并不是一种比较粗浅的爱国主义的或偏执民族主义的情绪，笔者希望去揭示一种在研究中客观存在的、或许是无意识存在的“价值投影”。这种归纳和认识，并不与韦伯所倡导的“价值无涉”（即对经验事实的科学认识与价值判断之间的两分） ^[11]相悖谬，笔者此处的价值立场或爱的立场，不如说它是一种研究目的（或宏旨），来得更“语之达意”。其实，对于中国问题（及其解决）的关注，对于彼岸世界（西方）参照性的关切，都不会让一个具有学术规范意识、学术自觉性与知识分子天职观念的人，失去必要的对于经验事实（史料）予以相对客观处理的、逼近事实真相的假设的责任与自觉。

笔者本能地对研究中国问题的国外学者，拥有极大的敬意和热爱——不知这是否也是一种应受考问的价值有涉？但是，我们不能放弃的追问是：即便是热爱中国问题与现象的谢和耐、费正清、杜赞奇、柯恩、安守廉等知名学者，也会有他们自己的法国立场或美国立场。所以，这从另一个方面说明：研究的对象与问题的属性，并不必然说明研究者会具有、表面上看来是一一对应的价值立场。不过，或许是他们的这种对于中国问题的超国界的爱与热忱，也让我产生了一种作为国人的被关切与瞩目的感动。所以，我认为海外汉学和汉学家，是十分让人尊敬的学术与群体——这也算是我自己的价值立场吧。

他山之石，可以攻玉。海外汉学家对于中国研究的法学部分的贡献，可以成为中国本土中外法史学研究的数据；他们的研究范式和进路，也可以给同样需要了解西方的国人以必要的借鉴。

三

范式 ^[13]，是一个不新的概念，却是本文要讨论的重点。在此处，且把来自于自然科学的范式概念，简约成一种“方法论”的指称。对于法学方法论的讨论，一直是法学界学术讨论之热点。治外法史学，“方法”或“范式”尤为重要。因为，史料穷人之一生而不能逮，然良好的方法，具有化约、组织、整理史料和提升史识、人生观、世界观的作用。良好的方法，还能化僵死之史料，用于活泛的中国研究。经世以致用，这是史学的极美境界吧！这也是法学，这部世俗难耐的规则大全中一个贯穿始终的宗旨。向往抽象并归于静寂的法史学，列于此规则大全中，也定必未能免俗。

但是笔者认为，法史学的方法论具有其独特的一面，其具有容易逸出法科让人迷惘的一面。于笔者言，法史学的治学方法，系归属于史学，而非法学。这应该算是一个比较冒险的假设，但这种感性的直觉，能否成为真确的定理，实需不断的考证，即实践与理论两方面的推进。如何定义法史学的性质，就像上文中所讨论的，如何界定是中的还是西的法史学一样，两者都牵涉到内容与精神两方面的判断；不过，前者涉及的内容是历史和法律两部分搀杂交错情况下之界定，后者是对于国内与国外史料运用的宗旨与价值之判断。国外学者，比如英国法史学家梅特兰就认为，法律史是历史而不是法律 ^[15]；瑞士学者皮亚杰认为，应当把法制史的法律史不再看作一门规范学科，而看作是对现实的分析。 ^[16]笔者认为，虽然法律史属于法学院的传统课程、属于国家统一司法考试的科目，从法律史研究的内容看基本都是历史记载中的法律现象、制度、观念与问题，但是从方法论上看，法律史学并不能从史学方法的经纬下独立出来，同时它也不能在方法论上化归于正统的法学方法。

事实与规范的两分，是法哲学方法论研究中的一个维度。法史学主要研究事实（史实），并从事实中发现价值与规律，它从本质上并不是遵从逻辑、概念结构和解释、推理技术的规范学科。而法学，毋庸质疑是规范的科学，尽管自然法学、社会法学、利益法学、历史法学都从不同的外部视角去诠释规范，以给规范一个尽可能合理的价值说明。也有一些法史学作品，比如研究中国古代的律法（像唐律、大清律例等），似乎是规范的研究，但是它们的旨趣却是共同地服务于一个宗旨：为现行的规范提供一种历史的“他者”或者历史的意蕴。所以，时间，拉开了所有的现行法规范学（比如民法学、经济法学、刑法学、诉讼法学等）与法史学的距离、界定了不同的领域，尽管这些规范学里面也往往会有史的成分（比如，部门法学教科书中，往往会有关“历史回顾”的部分等）。

由于对于事实的探索和对于规范的探索，需要不同的技术、技巧，所以它们也用不同的方法论作为基础。但是，由于法律史属于一般历史中的专史 ^[21]，所以既要求研究者掌握史学的基本“功底”（比如，必要的史识与史才、必要的史料搜集与鉴别的方法、必要的用史料来左证论点的技巧等），又要通研法学，知道究竟怎样表达的历史贡献能够满足法学发展的需要。从这个意义上说，或许给法史学研究者提出更大的挑战，因为法史学的跨越性隐含着一种危机：纯治史的人和纯治法的人，可能都无法满足它的内在需要，除非研究者在两者之间具有较好的敏感、纵横捭阖的悟性。但是，跨学科、交叉性的挑战，也往往能让人“遇强则强”，撞击出别样的灵性与魅力。法史学家瞿同祖先生所撰之《中国法律与中国社会》，被学界评介为“突破史学视野，达到学科融合”的极为成功的一例。 ^[22]因为瞿先生用社会学的方法介入了传统法史学的研究，所以无论在选材论题上还是篇目排列上，都让人耳目一新，突破了以前常见的法史学著作与教材通行的按历史阶段（阶级性）划分法类型（比如奴隶制法、封建制法、资本主义社会的法、社会主义社会的法）的叙事格局，或纯然围绕具体的某部古代法典进行分析训诂的模式。

虽然，治法史学之人，大多由原来读法律转来去治史，而鲜少由读历史的来研究法史——他们从表面上看，似乎应该多去补历史学的功课。但是在全盘接受历史学学问以前，研究者们可能需要注意到：中国的史学研究方法和面貌，其实也经由了一个重大的转型和变迁。比如，近代唯物史观的引入，使传统本土史学从研究王朝和帝王将相的政治沿革为主的正史，转向经济社会史 ^[23]；章太炎在观察了中西史学的异同之后，提出史学革新的要点是要提倡“通史”的写作，即突破朝代史的传统 ^[24]；胡适对于19世纪初美国盛行的科学实验室精神的吸取，导致哲学史研究范式的革新 ^[25]；某些海外汉学家，力图改变传统的强国本位的立场转而以“中国中心观”来研究中国近现代的历史 ^[26]等。与此同时，法学学问的方法论的讨论亦显热络。法学与史学两边的互通与借重，令研究者可以发现方法论上的某些重合、暗合、差异以及彼此的不足。史家吕思勉尝说，“现代史学的进步，可说所受的都是别种科学之赐”[27]。而已然受过规范学科教学研究所规训之大脑，若汲取史学之严谨、求索、沈静和追问终极意义的特色，定能给规范一个很好的历时性的人的意义诠释，同时又能避免法学常有的浅薄与浮躁。

就纯史学的方法而言，方家多有著述；荦荦大端，实难穷尽。撷取史家吕思勉的说法，分为作史的方法与研究历史的方法，并且“惟其知道作史的方法，才能知道研究的方法”[28]。笔者概括为：作史的方法，是一种写基本的史学论文的方法；历史研究的方法，是相对抽象的思考进路与方法。吕思勉认为，作史有基本的三个步骤：第一，当先搜集材料；第二，当就所搜集得的材料，加以考订，使其正确。、然后第三，可以着手编纂。[29] 而要想研究历史，第一个条件，需要对各种学科先具有一个常识，其中尤其应加以注意的学科为社会学、考古学、地理学、文学（训诂、文法、普通的文学程度）。第二个条件为必须知道重要的史学观念，比如：第一要知道史事进化论，第二要知道马克思以经济为社会的基础之说，第三要知道近代西洋科学和物质文明的发达对于史事的影响，第四要知道崇古观念的由来及其利弊。同时，对己身学识和认知结构，要有正确的了解，以便于设计适合自己作研究的领域和方向。[30]

四

有学者认为，“从某种意义上讲，法学的法制史研究与史学的法制史传统同属于一种大的范式。靠不同学科之间的交流与整合。”[31] 就法史学界目前比较“飞扬跳脱”的研究范式来看，符合史家吕思勉所说的拜“别种科学之赐”的研究路数，并与中国建国后的法制史研究传统有极大分野的研究进路，主要表现为一种大历史的史观和比较法的方法。这种略显大气的研究方法，亦是拜中西文化交流之加强以及中国传统资源中“大传统”与“小传统”格局解构之所赐。

史家钱穆尝言，“研究历史，所最应注意者，乃为在此历史背后所蕴藏而完成之文化。历史乃其外表，文化则是其内容。”[32] 中国近十年来法史学研究范式之悄悄转圜，无不与一种大的人文关怀和学术旨趣的移转有关。西学东渐、移译西着日盛，法律文化观念的兴起，关注本土的热情，多元思潮的影响，交叉学科的互动，都不断造势，从而使近年来国内类似教科书的、简单划分阶级类型和历史阶段、没有充分考据论证和史学、哲学观念的法史类书籍，渐渐得为人所不爱。法（制）史学，渐渐可以摆脱匠气，具有人气[33]与文气。笔者认为，法史学，它本就是大文史的科学、本就是普通历史中的专史，它没有理由让自己受控于枯燥、狭窄与偏见。

我们可以发现，观念对于一个人从事研究的影响是莫大的。尽管题旨讨论的是方法论、范式及意义，但是观念却是这一切所由产生的灵魂。合理的历史观、知识观、法律观、世界观，必定会产生出妥当的历史叙述范式、撰写特征和法史研究的传统。

我们可以感受到其它学科（社会学、人类学、经济学、心理学等）和西学的先进研究范式与成果，它们对目前的法史学研究的重大冲击与影响。在学科边缘处生存和思考，虽然非主流，但却已成为“时尚”。若能在禀持黄仁宇所说的大历史史观[34]的前提下，重视规范学科的成熟范式，比如，将分析实证主义的研究方法真正良好地落实到对于古代法典律条的分析上去，以打破传统的训诂注释的循环，是一种近乎完美的尝试。比如，西方法史学家伯尔曼认为，历史可以指引当下和未来的行动，其具有规范与证成的意义。他同时倡导法律史应具有经验的法律社会学性质，反对缺乏生命的技术化的法律史。

在张扬法律史学人文个性的同时，作为学生笔者认为，我们不能忽视自己传统资源中感性过重、理性不足的毛病，应当以适之先生当年倡导的“多研究些问题，少谈些主义”的经验与实用主义的研究观，以及科学实验启发下的理性主义研究观为参鉴，努力开创史学、哲学、文化与法学之会通。想象中国的方法与意义，也许就在这会通之中。

注释:

     [2] 梁任公曰：“于今日泰西通行诸学科中，为中国所固有者，惟史学。”参见梁启超：“新史学”，载《梁启超史学论著三种》，香港三联1980年版，第3页。

     [4] 参见顾颉刚：《当代中国史学》，上海古籍出版社2002年4月版，第3-4页。

     [5] 参见胡适：《中国哲学史大纲》，上海古籍出版社1997年12月版，第22-23页。

     [6] 《刑案汇览》，可能是中国近现代历史以前，所有中文案例汇编中篇幅最大、内容最为精良的典籍。它包括案例汇编三种，分别于1834、1840、1886年编纂完成，共收集发生于1736-1885年间的案例7600件。这7600件案例中，绝大部分是由编纂者直接采自最高司法机关——刑部。参见[美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1998年3月版，第3页。

     [7] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年8月版；以及《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年2月版。

     [9] [法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，三联书店1998年6月版，第144-153页。

     [10] 参见殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年12月版，第16、17页。

     [11] [德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，中央编译出版社1999年3月版，第16页。

     [13] “范式”概念之由来与最初之涵括，参见[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，北京大学出版社2003年1月版。

     [15] 参见J·H·贝克：《为何英格兰法史并未撰写完成？》，载《北大法律评论》第5卷第1辑，第268页。

     [16] [瑞士]让·皮亚杰：《人文科学认识论》，中央编译出版社2002年1月版，第7页。

     [21] 梁启超在《中国历史研究法》中，提到“法制史是专门史”的一种。参见梁启超：《中国历史研究法》，河北教育出版社2000年12月版，第47页。雷蒙·阿隆在《论治史》中，提到历史的一种即“专科史”，艺术、宗教、科学、宪法、法律、所有制，这些都可归于专科或行业史。参见[法] 雷蒙·阿隆：《论治史》，三联书店2003年8月版，第121页。

     [22] 参见梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》。

     [23] 参见顾颉刚：《当代中国史学》，上海古籍出版社2002年4月版，第11-12页。

     [24] 同上引，第13-14页。

     [25] 胡适因为在方法论上的鼎新，可以说是第一次在中国提出了建立哲学史的标准。蔡元培盛赞胡适书《中国哲学史大纲》有四优：一为证明的方法；二为扼要的手段；三为平等的眼光；四为系统的研究。这四者严格说来，都是方法问题。胡适在方法论上对传统治史的冲击与影响，与其在美国师从哲学家杜威研究实用主义科学哲学有关。参见胡适：《中国哲学史大纲》，上海古籍出版社1997年12月版，第6页以下。

     [26] 参见[美]柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，中华书局2002年8月版。

     [27] 吕思勉：《吕著史学与史籍》，华东师范大学出版社2002年6月版，第12页。

     [28] 同上引，吕思勉书，第23页。

     [29] 同上引，吕思勉书，第24页。

     [30] 吕思勉：《吕著史学与史籍》，华东师范大学出版社2002年6月版，第28-36页。

     [31] 参见梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》。

     [32] 钱穆：《中国历史研究法》，三联书店2001年6月版，序1。

     [33] “对过去的阐释或与过去有关的种种命题，它们的意义由人来赋予，而历史认识的阐释方式对它们的意义有决定性影响。”参见[法] 雷蒙·阿隆：《论治史》，三联书店2003年8月版，第33页。

     [34] 参见黄仁宇：《放宽历史的视界》等一系列史学著述的研究风格。

录入编辑: 晁宝栋