法文化交流与先进法文化创建
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中国民商法律网
2007/4/20 22:26:23
摘要:学习借鉴国外先进的法律制度和法治经验，一定要根据我国的客观现实，考虑到社会制度、意识形态和其赖以存在的社会基础及法律文化传统、道德观、价值观等方面的差异，兼容并蓄，博采百家之长，注重对先进立法精神和法律价值观念的学习、借鉴。
关键词:法律文化;法律;中国
建设社会主义法治国家，创建具有中国特色的先进法律文化，既要认真地学习和吸收一切外国的优秀法律文化成果，又要立足中国国情，继承和发展中国法律文化传统中的优秀成分，使二者在交流中实现有机融合，从而做到中国法律文化的创新。偏废任何一方，构建中国特色的社会主义法律制度，创建中国特色的先进法律文化，只能是一句空话。
探索中国特色的法治道路，建构适合中国国情的法治模式的过程，就是创造和建设中国先进法律文化的过程。建设社会主义法治国家，必须学习、借鉴甚至移植国外先进的法律制度和法治经验，这己是共识。但是，向西方学习，不一定重复西方的老路，就如同市场经济的模式具有多样性一样，法治的模式也应是多样的。我们学习借鉴西方国家的法治经验，一定要根据我国的客观现实，考虑到社会制度、意识形态和其赖以存在的社会基础及法律文化传统、道德观、价值观等方面的差异，兼容并蓄，博采百家之长，不能局限于某一种模式，更加注重对国外先进立法精神和法律价值观念的学习、借鉴，防止片面强调制度引进的倾向;在法治模式上，根据中国的国情进行创造性的建构，设计具有中国特色的法治模式。中国特色的表现是多方面的，其中一个重要的方面就是正确对待中国的法律文化传统，重视本国法律文化资源的利用。
一、全球化条件下法律文化间学习、交流的意义
不同民族文化既有共性也有个性。文化的共性为各民族文化的学习、交流、借鉴提供了可能。事实上，自有民族交往以来，文化交往不仅已经成为各民族文化的一部分，也成为世界文化现象的一部分和世界历史的一部分。因此马克思认为，随着世界历史的发展，不仅物质生产成为世界性的，各民族的精神产品也将成为公共财产，“民族的片面性和局限性日益成为不可能，于是由许多种民族的和地方的文学成了一种世界文学。”[1]美国人类学家怀特发现，文化不仅能“穿越历史，从一个时代纵向地传到另一个时代，并且横向地从一个种族或地域传播到另一个种族或地域。”由此他认为，“事实上，正如区域比较调查或某个单一地区之长期考古学记录所表明的那样，文化的巨大变迁可与任何给定的环境形态相容。”[2]因此他反对那种文化是“对于栖息环境的反映”、“人类天性的简单和直接显现”的观点。
从广义上看文化之间的学习和交流，其意义就在于有益于丰富民族文化;克服民族文化由于地域的和民族的局限性和狭隘性而导致的文化的片面性，以及文化封闭造成的文化发展的高度自我适应性;培育民族文化的宽容精神，建设中国的法治社会，学习借鉴一切外国的先进法治经验，也是基于此种目的。
文化是以民族文化的形式而存在，并不意味着文化总是各民族人民自己的创造。由于文化的学习和交流，每个民族的文化都包含着其他民族的创造，凝聚着其他民族的智慧。这在法律文化上表现得尤为明显。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立的创造，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。目前世界上存在着众多的国家和众多的法律制度，虽然它们在发展过程中，彼此间有着明显的差异，就其分属的法律传统来看，不外乎大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等几种主要法系。不论是被迫的，还是主动的，它们无一例外都是学习、接受外来经验的结果，都是在古罗马法、英国普通法、伊斯兰法、中华法系的基础上发展而来的。恩格斯在评价罗马法时曾指出:“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。” [3]正是罗马法奠定了今天世界上庞大的大陆法系的基础。就是英美法系，也可以找到罗马法的影子。所以，恩格斯说:“即使在英国，为了私法(特别其中关于动产的那一部分)的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则。”[4]
结合我国的实际，学习、借鉴甚至移植市场经济发达国家和地区成功的法治经验，是建立完备的社会主义市场经济法律体系和建设社会主义法治国家的需要。西方发达国家与市场经济相配套的较为完备的法律体系，是通过长期的探索和努力才建立起来的，是在建立和完善市场经济过程中实践经验的结晶，也是西方人民奉献给整个人类文明的共同财富。建立社会主义市场经济，在我国是亘古未有的全新事业。在现今的条件下，我国由计划经济向市场经济模式的转换，已不可能像西方市场经济的建立那样经历漫长的年代，走西方发展的老路，而只能采取在几十年时间内快速完成的方式。因此，为尽最大可能减轻模式转换过程中的无序程度，避免和限制在建立市场经济体制过程中可能出现的种种弊端，以便少走弯路，应当直接学习、借鉴和移植世界市场经济的现代模式和与其相配套的成功法治经验，根本不必也不可能一切自己从头探索，从而使我国的社会主义市场经济及其法治建设在更高的起点上健康发展。此外，市场经济的发展，必然要打破一切地区和国家的界限，形成世界市场和多种形式的国际联系。我国加人WTO，积极参与国际竞争，必须遵守国际公认的法律规范和国际惯例。因此，借鉴和移植国际通用的法治经验，对完善我国适应市场经济的法律体系，促进我国法治建设具有重要意义。
二、正视法律文化交流过程中的冲突与融合问题
法律文化间存在的差异，在交流中必然会带来法律文化间的冲突。文化冲突就是两个或两个以上具有差异的文化在交往过程中发生的相互排斥、相互否定、相互反对、相互限制、相互离异。
法律文化交流过程中的冲突在中国法律近代化的过程中得到了充分的反映。中国法律近代化的过程，实际上就是向西方学习的过程。从近代中国对西方法律文化的接受来看，主要是对形式结构和某些制度原则的接受，所完成或实现了的接受基本上是产生于商品经济社会的那部分西方法律文化，贯穿于民族历史传统、反映民族精神的思想观念使中国法律文化至今仍保留着明显有别于西方法律文化的特征。即使在香港和澳门，虽然由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为英国和葡萄牙的法律制度，但事实上，很多行为规范仍然是中国法律文化的体现。例如，香港在英国管治期间，其法律渊源之一仍然为中国的旧例及其习惯残余，即英国占领香港时当地通行的中国即清朝的法律和具有法律效力的习惯。当香港的法律出现空缺时，中国的旧例就自然地被引用。再如，澳门作为有葡萄牙统治和管治达数百年之久的中国领土，从客观上看，其法律制度是具有明显的葡国特征的法制形态;但从微观上考察，由于澳门是一个以华人为主的社会共同体，那种完全以葡国历史文化为基础的法律制度，对澳门民众的大多数来讲始终是陌生的，一直都没有真正深入澳门社会，并得到整个社会的认同，在澳门所能产生的社会效应极为有限，以致于直到回归前，葡式的澳门法律实际也基本上是形式或理论上的东西。[5]
上述充分表明，每个民族国家的法律不论以何种方式接受、容纳外来法律文化，但都不能脱离其赖以建立的自身历史与文化传统。
在当今学习、借鉴外国特别是西方国家的法治经验时，直接导致法律文化冲突的原因可归结为法律文化间的差异和文化自我中心主义。中西法律文化间的差异表现在价值观念的差异，思维方式的差异，生活方式的差异，社会制度和意识形态的差异，宗教差异等方面。引发法律文化冲突的另一个原因，则是民族文化的自我中心主义情节。文化自我中心主义就是把本民族文化视为最优越的文化，同时鄙视其他民族文化，把本民族文化价值视为人类文化的最高价值，并以之作为衡量、评判其他民族文化价值的尺度。在文化的交流中，文化中心主义一般有两种表现形式:当它处于强势地位时，表现为扩张主义，企图以自己的文化一统天下;当它处于弱势文化地位时，表现为文化保守主义，拒绝外来文化对它的侵染和影响，甚至拒绝一切文化交流，历史上存在的不同程度的闭关锁国就是这种文化保护措施。在大多数情况下，引发文化冲突的并不是因为文化之间存在着差异，而是文化之间各自奉行的文化自我中心主义观念。因而在学习、借鉴外国的法治经验时，我们要反对别人的文化自我中心主义，也要克服自己的文化自我中心主义。
法律文化冲突有它消极的一面，但也有它积极的一面。法律文化冲突实际上是各民族法律文化之间在世界观、价值观、思维方式等文化特质上的相互展示，是法律文化核心层面的直接面对和交往。通过这种碰撞和冲突，人们才能深人了解到各自法律文化的真实异同，认识到各自的优越方面和不足的方面。法律文化的冲突有利于各民族法律文化之间的相互认识、相互理解和相互沟通，有利于克服民族法律文化自身的片面性和狭隘性，有利于法律文化的进一步融合和创新。
法律文化作为文化中的制度和观念部分，是一个文化中最稳定的内容。在法律文化的交流中，无论是主动的还是被动的，这部分文化都是最难影响的。日本学者福泽谕吉说:“衣服饮食居室以至政令法律，都是耳目可以闻见的东西。然而，政令法律若与衣食居室相比，情况便有所不同，政令法律虽然可以耳闻目见，但终究不是可以用手来捉摸或者用金钱可以买的东西，所以汲取的方法也较团难，不同于衣食房屋等物。所以，仿效西洋建筑铁桥洋房就容易，而改革政治法律却难。”[6]制度及其相应的规范规则可以强制性的改变，但价值观念等思想层面的东西却是无法通过强制而转化的。因而在学习、借鉴外国法治经验的过程中，为了降低法律文化交流中的难度，尽可能减少因文化冲突而付出的代价，应遵循文化交流的一般规律，采取渐进式的方式，力戒脱离中国文化传统的激进主义倾向。正是基于此种认识，笔者主张，建立当代中国法治社会，实现法律的现代化，在吸收、借鉴或移植别国法律文化的同时，在法治模式的构建上，“中体西用”[7]的法律观是我们值得重视的思路。
三、继承中国本土法律文化传统中的优秀成分，创建具有中国特色的先进法律文化
建设社会主义法治国家，只能按中国的实际，根据中国的特点来决定自己的制度和管理方式。因此，在学习、借鉴西方先进法律文化的同时，要重视本土法律文化资源的利用，即中国的法治社会要立足于中国的法律文化传统基础之上。
全球化和与国际接轨是当今的热门话语。尽管人们对全球化的看法大多仍然停留在经济全球化上面，但经济全球化所产生的影响并不仅仅局限于经济方面，而是全方位的。就中国而言，在加人WTO后，不仅促进中国经济的发展和经济体制的变革，而且对中国的政治、文化都会产生相应的影响。但我们也应清醒地认识到，全球化和国际接轨不是把自己的传统抛弃，更不是把自己的内容换成别人的内容。全球化和国际化就是让别人了解自己，把自己独特的文化推销出去。外国的经验必须学习，但不能成为我们别无选择的圭桌。建设中国先进的法律文化，必须进行原创性的创新，而一切原创都应以本国的实践为基础。本国的实践一方面是面对社会发展变化提出的新问题的回答和对一些解决方案的探索与创新;另一方面则是对历史经验进行总结，继承和发展中华民族的一切优良的文化传统。
中国的法律文化传统中有糟粕，但无论在思想层面还是制度层面，也有许多值得我们今天汲取的精华。从思想层面来看，早在春秋战国时代，法家针对儒家的人治思想就提出了“以法治国”的主张，并提供了一整套推行“法治”的措施和方法。虽然他们的“法治”是封建君主专制政体下的“法治”，但其强调重视法律在治理国家中的作用仍未过时。在法理学方面，他们对法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有独到的见解，对促进中国古代法学的发展做出了重要贡献，在同时期的中外法律思想或法理学史上，都是不可多得的。[8]在我国封建社会，一些杰出的思想家和政治家也都曾对法治作过很多很好的论述。例如，明朝末年的黄宗羲就提出要以“天下之法”取代“一家之法”，主张“有治法而后有治人”。[9]西方国家资产阶级革命后，受资产阶级思想的影响，现代意义上的法治思想开始在中国传播和被倡导，这方面的代表人物是梁启超、孙中山、章太炎等。中国思想家、政治家的上述法治思想，在中国历史上起过进步作用，在今天也仍有其现实意义。
再如，自秦汉以降，法理学因专制统治与礼教束缚受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放，其精微填密，无与伦比。举世闻名的《唐律疏议》即其结晶，因而得以成为“中华法系”的重型支柱[10]。“律学”的那种有自己的语言、体系和严密的内在逻辑的特点，很值得我们在今天的立法工作中学习和借鉴。
从制度层面来看，中国历史悠久，幅员辽阔，人口众多，积累了管理一个多民族大国的丰富经验。如维护社会治安的综合治理，协助法官解决大量较小的民、刑事纠纷的民间调解，整伤吏治的监察制度，甄选官吏的科举考试等等，都曾受到国外的重视。以重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用为例，中国封建社会长期所采用的德礼与刑罚共同为用的社会控制模式，其之所以具有那样长的延续力，历经二千余年而未变，究其根源就在于道德教化、法制建设、制度建设三者联结交叉，密切配合，因此，在我国历史上出现了诸如“成康之治”、“文景之治”、“贞观之治”的著名盛世。综观我国古代法与道德教化综合为治的历史实践，剔除其糟粕，从批判总结的立场上探索这方面的历史借鉴，对于我们今天的社会控制手段的选择及控制模式的设立，建立稳定的社会秩序，仍不无裨益。再如，中国古代的科举考试尽管有许多弊端，但其进步意义在于，它能通过考试将社会上合格的人才吸收到政权中来。这仍然是我们今天加强公务员队伍建设和司法队伍建设值得借鉴的方法。
当然，我们对在今天法治社会建设过程中仍有其价值的传统法律文化的继承，并不是机械地泥古不变，而要使其真正在现代社会发挥作用，必须做到超越传统。因为传统法律文化，都是在特定的时代背景之下形成的，在内容、结构、功能等方面都具有时代的特点。法律文化的这种时代性，决定了今天我们若要对其加以利用使其在新的时代、新的社会现实中发挥作用，就必须超越其固有的历史内涵，对其在今天的社会生活中仍然有积极价值的内容，依据时代精神进行新的诊释，为之注人新内涵，使之产生新功能，以适应新的时代需要。没有超越，就没有继承，就无法使历史上的优秀法律文化传统在现实生活中发挥作用。
总括以上，对待中国法律文化传统，“祖宗成法不可变”之陈腔业己没有市场，也早已成为历史的陈迹。在中西法律文化比较中，应当承认中国处于弱势，但如以此视西方法律文明为最高境界，进而主张“全盘西化”，对自己的法律传统采取历史虚无主义的态度则是不足取的。在建构当代中国法治社会的过程中，如何处理学习、借鉴与利用本土资源的关系，清朝末年，在变封建法制为资本主义法制方面作出了开创性贡献，被当时法学界誉为“法学泰斗”的修律大臣沈家本“融合中西”的法律思想仍然值得效法。沈家本在修律中主张“参考古今，博辑中外”，即不薄古也不泥古，不媚外也不排外，力求不分中外古今，择善而从。他认为:“我发之不善者当去之，当去而不去，是之为悖;彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。” [11]。但他又说:“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世?” [12]。沈家本的这些思想，也是今日中国建立法治社会应取之态度。
注释:
[1]《马克思恩格斯选集》第1卷，第276页。
[2]L·A·怀特.文化的科学一一人类与文明研究【M]沈原等译，山东人民出版社，1998,3.
[3]《马克思恩格斯选集》第2卷，第154页。
[4] ((马克思恩格斯选集))第3卷，第71页.
[5]米健等.澳门法律【M】.中国友谊出版公司，1996,4-5
[6]【日』福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社译，商务印书馆，1997,13-14.
[7]笔者认为，清朝末年洋务派提出的“中学为体，西学为用”(简称“中体西用”)的思路，对建立当代中国的法治社会有其可值得吸取之处。
[8] [10]张国华.中国法律思想史新编[M].北京大学出版社，1998,114,405-406.
[9]《明夷待访录·原法》
[11]《寄箱文存六·裁判访问录序》
[12]《寄箱文存六·薛大司寇辞稿序》