法治理念的不足与超越
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中国民商法律文化网
2007/4/20 22:27:28
一、 引言——为法治“瘦身”
改革开放以来，中国社会逐渐认识到法律对于社会与经济发展的重要性，法治在人们心目中的地位也不断上升。至少从1999年进入宪法修正案之后，“法治”就完全成为一个绝对的褒义词；任何人说法治的不是，都是要“冒天下之大不韪”的，至少要被法学界“放逐”。这也难怪。“法治”来自于英语的rule of law，而这个概念在西方社会也带着不可质疑的褒义；没有以规则为中心的法治，那么剩下的只有无法无天的人治，而人治必然是和统治者的个人专制、任意、暴政等一系列公认的贬义词联系在一起的。但在中国，“法治”似乎被寄托了太多的希望，也被赋予过多的褒义，以至成了一棵挂了各式“礼物”的琳琅满目的圣诞树。可能在不少人看来，法治就是自由、民主、繁荣、“以人为本”的代名词；只要实现了法治，这些“好东西”就自然脱胎而出了，中国社会也就万事大吉了。我认为这是一种因概念混乱所带来的不切实际的幻想。虽然这种幻想的初衷是好的，但是概念上的混乱毕竟会使许多事情说不清楚，而且弄不好会混淆我们的视线，将我们的思维永远锁定在“1999”的水平上。
这篇短文的目的是祛除“法治”本不应该有的光环，还其本来面目。还原到什么状态？基本上是让它回到发源点——春秋战国的法家那里。对于当代学者来说，这似乎注定是不能接受的：2500多年前失败的法家改革及其所产生的暴政表明，当代法治概念肯定是和当年法家所提倡的统治是有本质区别的。在一段时间，我们经历过用词之争——“法制”和“法治”，“刀治”和“水治”。“刀治”比较狠，是统治者鱼肉人民之治；“水治”则比较亲和，是为民之治或者干脆就是民治。传夫子曰：“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”，[1] 可见“水”是代表“民”的。西方学者也区分rule of law和rule by law。前者是指现代西方所实践的制度，当然是“先进”和需要学习的；后者就是中国法家以前提倡的那套东西，当然是“落后”和需要加以小心区分与提防的。在我看来，这种不着痛痒的区分纯粹是当代人自我神化所产生的虚构。在祛除虚假的光环之后，我们的法治其实大致就是法家前辈所提倡的那种统治。当然，那种统治出了问题，这是我们不能接受并要加以预防的，但是问题的根源不在“法治”本身，而在别处。如果我们将目光定格在“法”和“法治”上，盲目追求“法治”的完善，最后的结果只能是忽视法治之外还需要我们关注的那些东西。
本文认为，“法治”就是法治——依法之治，并没有什么深奥或玄虚的地方。法治本身未必意味着民主，也不能代替“以人为本”。这些都是法治这个形式概念之外的实体目标，法治的实现并不表明这些良好的社会目标都能自动实现。本文首先阐述法治的形式定义，然后论证法治概念的不足。如果“法治”确实准确地对应英文的rule of law，那么只是一个没有实体内涵的形式概念。虽然法治和民主是天然的盟友，但是法治概念本身并不涵盖自由或民主，因而我们在关注法治的同时，不能忽视某些法治以外的重要制度因素。
二、 法与法治的形式定义
既然法治无非就是严格依照法律的统治，有必要首先明确“法”的概念。根据一般理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人所从事的某些活动与行为，并对违法犯禁的行为规定某种制裁。国家或政府将利用其手中掌握的权力与资源，通过司法程序实施这种制裁。例如刑法规定任何人不得在没有主人的同意下占取他人的财产，否则就将构成盗窃，且如果罪名成立，可按情节轻重而被判处若干年的监禁。这是法律最传统的形式，它具有如下一些基本特性。在澄清这些特性之后，我们可以对“法”提供一个更完备的定义。[2]
第一，法律是一种由国家强制实施的规范或命令。所谓规范，就是指它规定了公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。”[3] 纯粹法学派的开创者凯尔森(Hans Kelsen)把法律归结为一种规范秩序，且规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为。因此，“法是一种强制秩序”；“法律是规定制裁的初级规范。”[4] 作为强制命令，法律必须是由公权力制定的，而不可以由私人制定；私人（包括法人）只可能采取适用范围有限的道德或管理规则，且在一般情况下不能诉诸于公共权力的实施。[5]
第二，法律主要是的规定义务的规范。法律既可以施与权利，也可以施加义务，且对某些人施加义务有时就是对其他人施与权利。但从自由主义的假定出发，人原来并不受法律约束，只是为了某些超越的社会利益——如人身与财产安全，人们才组建国家并接受其所制定的法律的统治。且由于法律不得是任意的，而是必须符合更高的理性，因而法律只是禁止少数确实对社会产生危害的行为；对于法律未曾禁止的绝大多数行为，公民仍然拥有“我行我素”的自由，是谓“法无明文规定不为罪”。况且每个人都被认为有能力最适当地谋取自己的合法利益，因而国家也不需要主动为公民提供好处。这是为什么传统的法律一般都限于规定义务，而不是授予权利。当然，在第二次大战结束后，福利社会在西方兴起，授益性的法律也逐渐增多。但到目前为止，义务性仍然是法律中的规则，授益性是其例外。
第三，法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性，反对儒家的“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。韩非更提出：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”[6] 在现代，普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，已经为所有法治国家所接受。因此，普适性是法或法治的一个重要特征。[7]
第四，由于法律被认为对所有人普遍地施加义务或权利，它必须对所有人公开。例如世界贸易组织（WTO）在基本规则中明确规定了透明度原则，所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开；不公开的“法律”不是有效的法律，在原则上不能被用来针对当事人。[8] 对于现代实用主义法学家来说，法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果，例如一个潜在的小偷可能要平衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率，再决定是不是“铤而走险”；[9] 不公开的法律不能实现预测的基本功能，因而也不具备有效性。因此，有效的法律是公权力制定的向全体人民公开的规范。
最后，“徒法不足以自行”，法律的贯彻落实要求适当的分权机制，法治的基本制度要求是存在一个相对独立和政治中立的司法性机构。根据法治的基本原则，任何人不得做自己案件的法官；如果司法机构受到政治或社会权力的控制，那么一旦当事人利用这些权力影响判案，司法公正将不复存在。因此，法治蕴涵了司法独立和分权原则。
对于法与法治的以上形式要件，战国时期的法家学说是基本符合的。显然，法家的法是由国家最高统治者制定和颁布的，[10] 而且法的主要内涵是针对臣民的刑事责任和惩罚。“明主峭其法而严其刑也”，[11] 可见中国古代的“法”和“刑”在很大程度上是通约的。中国的法家显然是自由主义的反面，因而他们用不着绕过自由主义的圈子就直接将义务作为法的主要形式，[12] 但是他们第一次提出了理性选择理论的雏形，并将其作为实行法治的基本依据。[13] 在这个意义上，战国时期的法家和现代西方法学理论具有共同的出发点。事实上，从人趋利避害的基本行为假定出发，中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法”。[14] 因此，法家是赞成法律的公开和透明的。
如果说法家的法治有什么主要的缺陷，那就是没有司法独立和分权的概念。我们当然没有权利苛求2000多年前的思想家，但是即使在这个问题上，法家也不是没有任何见地：“天子置三法官……吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。”[15] 这样，如果大家都知道法律是什么，那么不仅老百姓不敢犯法，而且官吏也就不敢以违法的方式欺压百姓。我们甚至可以设想，出于对官吏的本能的不信任，法家是不会反对实行行政法治的。
三、“法治”概念的先天不足
以上讨论表明，“法治”是一个价值中立的形式化概念，并不带有实体上的价值倾向。法治无非就是指“依法治国”，而这里既可以是依照“好”的法（“良法”），也可能是依照不那么好的法（“恶法”）；毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的。更何况一部法律究竟是“良法”还是“恶法”，本身经常是见仁见智、众说纷纭的判断。假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法的社会也不能被称为“法治”社会。这样的概念未免太不具备可操作性了，这是为什么“法治”只能是相对“瘦身”的不带价值偏向的形式概念。
然而，既然法律对所有人普遍地施加义务或权利，法律并不是任意的规范，而是必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性，因而可能在不同的社会中有所不同，且随着时代的发展而发生变化。由于法律是由国家政权制定的，根据法家在战国时期就发展出来的理性选择理论，谁掌握了政权，法律就为谁服务。因此，法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里，法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。在贵族统治的社会里，法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”（如教会）。在现代民主社会里，法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务；如果简单多数在一个多元社会中不存在，那么法律将为不同派别联合形成的（可能是短暂的）多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中，法律的服务对象也经历了从一个人到少数人再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势，普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段，不论法律在理论上具有什么“最终目的”，它们在实践中或多或少地为所有人——哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障，从而实现了某种“公共利益”（public goods）。
所谓的“公共利益”，就是指代表多数人的社会利益。传统上，中国习惯于把“公”和“私”截然对立起来。法家韩非指出：“自环者谓之私，背私谓之公。”[16] 但是根据方法论的个体主义，公共利益并不是抽象的整体概念，而是必须以某种形式取决于每个人的个体利益。[17] 对于公共利益和个人利益之间的联系，18世纪的社会功利主义（Utilitarianism）学派提供了一个简单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。功利主义是由英国思想家边沁在1776年的《道德与立法原则》一书中系统提出，[18] 后经19世纪思想家密尔修正而成为一门风靡西方的“显学”。[19] 由于功利主义对所有人的利益给予平等考虑，而不看人的社会地位、性别、年龄或其它特征，它在当时显然具有进步意义。第二次世界大战以后，它受到了以罗尔斯的社会契约论为代表的自由主义理论的挑战，但是这并不从根本上影响社会功利主义至今在经济、法律和公共政策等领域中的统治地位。[20]
社会功利主义和民主制度有着天然联系，因为功利主义要实现“最大多数人的最大幸福”，而民主制度则使多数人或其选择的代表成为最高立法者。根据理性选择理论，每个人都主要是自私的，也是自身利益最好的保护者，因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。这是为什么议会所制定的法律在民主社会中具有仅次于宪法的最高效力，在等级上超越其它法律规范。
法家的问题正是出在这里。法家学说的致命缺陷并不是它的法治理论，而是法治的目的完全错了。众所周知，法家的所有考虑可以说无一不是以王权的稳固为最终出发点。[21] 当然，在少数地方，法家听上去似乎最终不是为了君主个人，而是为了天下百姓、为了“公共利益”。[22] 然而，这些例外却改变不了法家学说为君主个人服务的总体印象。不论如何，中国古典思想家一概看不起平民百姓自治的能力，而法家和其它学派相比更是如此。[23] 因此，在法家的法治学说当中，一点也开拓不出民主的成分；对于他们来说，民主和自由同样意味着混乱，而这是任何专制统治的大忌。事实上，这也变相说明形式上的法治和实体目的完全是可分离的两个不同概念。取决于法的制定者和实施者究竟是谁，法治可以为任何人服务——既可以为君主，也可以为人民；既可以为多数人，也可以为少数人。当然，应该承认，专制政治环境对法治是不利的，历代法家改革试验的失败也说明了这一点，但是本文要说明的是，法治本身并不意味着民主，因而也不能自动保证统治国家的“法”符合社会的公共利益。
四、结论——从法治到宪政
总之，既然“法治”概念是简单的，它就不可能是完备的。法治需要一系列中性的条件，例如司法独立、秉公执法以及遵纪守法的社会文化，但无论法治本身如何健全，法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态，因为“法”未必是完善的——否则，假如所有能被称为“法”的都是“良法”，那么宪政就没有必要了。事实上，正是因为法治并不能保证多数人的利益得到尊重，民主也不能保重少数人的基本权利得到保障，1788年前后的美国才走上宪政之路。法治不能代替民主，也不一定能代表自由或权利；尽管它确实使人们摆脱了个人意志的任意统治，它并不保证社会不受集体或个人以法律的普遍形式所实施的专制统治。这种理解使“法治”失去了许多本不该有的光彩，但它提高了这个重要概念的清晰度；且尽管它使我们看到只是有法治还是多么不够，它绝不说明法治是一个可有可无的理念，或把它写入宪法不是一个重大进步。然而，我们必须正视法治的局限性。毕竟，法治只是宪政的起步，而不是终点，且如果没有其它宪政理念和制度的同步实施，法治很可能会误入歧途。
本文无意为法家“翻案”，也无意否定近20多年来中国法治的成就，但它确实想要说明两个问题：第一，认真对待自己的过去，不要轻易“厚今薄古”；第二，也是更重要的，认真对待自己的现在和未来。如果我们不能正视“法治”自身的不足，误以为今天的“法治”概念如何神奇地超越了古代的局限，那么就没有什么能保证我们今天的法治实践不会重蹈为今天许多人所不齿的2000多年前的覆辙。
注释:
[1] 《荀子·哀公》。
[2] 参见A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915).
[3] 转引自汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第31页。
[4] 同上，第19、63页。
[5] 当然，如果这些规则受到国家法律的承认，如商场的购物规则被认为构成了顾客于商场合同行为的一部分，那么它仍然可以期望法院的实施。
[6] 《韩非子·有度》。
[7] 当然，这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求，而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之，至少在狭义上，“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业，尽管它确实要求符合身高与其它要求的学生应被允许报考；对于不符合身高要求的学生而言，这项法律是“不平等”的，但这并不违反法律的普适性。事实上，几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”（classification），并对不同类型的人施与权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”，而这决定了民法和刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的，普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
[8] 见《服务贸易总协定》（GATS）第3条、《有关贸易投资措施的协定》（TRIM）第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》（TRIPS）第63条
[9] 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第7页。
[10] “明王之治天下也，缘法而治，按功而赏。”《商君书·君臣》
[11] 《韩非子·五蠹》。
[12] 虽然法家主张有赏有罚，但还是以罚为主：“治国刑多而赏少，故王者赏九而刑一。”《商君书·开塞》在个别段落中，法家听上去有点“自由主义”意味：“徭役多，则民苦；民苦，则权势起；权势起，则复除重；复除重，则贵人富。苦民以富贵人，起势以籍人臣，非天下长利也。故曰：徭役少，则民安；民安，则下无重权；下无重权，则权势灭；权势灭，则德在上矣。”《韩非子·备内》但以上段落表明，法家真正关心的并不是“民苦”，而是徭役所带来的贵族势力，因而减少徭役只是便于君主统治的一种手段。
[13] “民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。民之求利，失礼之法；求名，失性之常……故曰：名利之所凑，则民道之。”《商君书·算地》
再如，“殷之法，刑弃灰于街者……且夫重罚者，人之所恶也；而无弃灰，人之所易也。使人之所易，而无离所恶，此治之道。”“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。”《韩非子·内储说上》
“布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。故主施赏不迁，行诛无赦，誉辅其赏，毁随其罚，则贤、不肖俱尽其力矣。”《韩非子·五蠹》
[14] 见《商君书·定分》。再如，“夫奸，必知则备，必诛则止；不知则肆，不诛则行。夫陈轻货于幽隐，虽曾、史可疑也；悬百金于市，虽大盗不取之。不知，则曾、史可疑于幽隐；必知，则大盗不取悬金于市。”《韩非子·六反》。
[15] 《商君书·定分》。再如，“圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之；为置法官，置主法之吏，以为天下师，令万民无陷于险危。故圣人立天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令，明白易知，为置法官吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”同上。
[16] 《韩非子·五蠹》。
[17] 参见张千帆：“‘公共利益’的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨”，《比较法研究》2005年第5期，第1-14页。
[18] Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation, New York: Haftner Press (1948).
[19] John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Considerations on Representative Government, London: J. M. Dent & Sons Ltd. (1972).
[20] John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press (1971).
[21] 法家继承了道家的愚民思想，为了所谓的“国家利益”不惜采取“弱民”政策：“民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民。”《商君书·弱民》。
[22] “圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。刑胜而民静，赏繁而奸生。故治民者，刑胜，治之首也；赏繁，乱之本也。夫民之性，喜其乱而不亲其法。故明主之治国也，明赏，则民劝功；严刑，则民亲法。”《韩非子·心度》。
[23] “欲得民之心而可以为治，则是伊尹、管仲无所用也，将听民而已矣。民智之不可用，犹婴儿之心也。……婴儿不知犯其所小苦致其所大利也。”《韩非子·显学》。
原载于《学习与探索》2006年第6期。