探寻中国法律的主体意志

法律史学发展到今天，一方面是研究人员越来越多，出版发表的著作、论文日益丰富；另一方面却是影响力日渐式微，几乎与现实的法治建设完全隔绝开来，沦为坐守传统法律文化宝藏自娱自乐的游戏。黄宗智教授在著作《过去与现在：中国民事法律实践的探索》中旗帜鲜明地倡导实践历史的研究，摆脱盲从心态，确立自己的主体意识，无疑是一份号召学人探寻中国自己的现代法律的战斗檄文。

一、超越本土东方主义：为中国法律的主体意志而呼号

我国所谓的法律现代化的过程，可以称得上是“城头变幻大王旗”：先是在清末民国时大规模移植西方的法律，然后是民主革命时期又对国民党的“资本主义”法律进行否定，再到改革开放后又再次全盘引进西方法律。但是不管如何变幻，传统法律始终处于被抛弃、被打击甚至被清算的地位，似乎它有着某种与生俱来的罪恶。

伴随着对传统法律的三次重击，中国法律史研究的影响力也日益衰微，陷入了一种二元对立的研究框架。许多学者都能坚持中国传统法律文化的伟大，但是同时也认为，至少是在潜意识里认为，传统法律与今天几乎全盘西化的法律基本上没有关系。结果是我们的研究越来越缺乏现实意义，多倾向于“为思想而思想的研究”、“为制度而制度的研究”，不去考虑“法律制度的实际运作”，[1]放弃了对现代法律和现实的发言权，沦落为传统法律文化博物馆的守护人。

把现代法律完全等同于西方法律，并全盘引进西方法律，忽略传统因素在法治现代化中的积极作用，必然导致中国的法律缺少主体意志，至少在理论和条文层面是这样。正是面对这样的形势，作者才提出了“超越本土东方主义”的呐喊。正如他所指出的，“一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会”，[2]因此我们亟需走出二元对立的认识和精神上的困境，重塑中国法律的主体意志。“超越本土东方主义”口号的目的在于号召学人建立对中国法律的真正的自我认识。而要建立真正的自我认识，一方面要整个法学界对西方现代主义进行深刻反思，另一方面也需要法律史学者对自己的研究倾向进行深刻反思。[3]作者正是从后一方面出发，通过实践历史的研究，寻找过去与现在、传统与现代之间的连接因素。

二、实践历史研究：为发掘残存的主体意识开路

如果说“超越本土东方主义”是目的，那么“实践历史研究”则是方法，即打通长期被隔离的历史与现实，发掘在法律实践层面上一直还延续着的主体性。

作者认为“中国法律史的研究如果限于理论和思想的研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存，相互作用”，因此要建立一种“新型的、关心实践和运作的，即现实世界的中国法律史研究”。[4]通过这样的研究就会发现我们的法律实践中与西方形式主义理论截然不同的思维模式：清代法律表现出的表达与实践的背离与抱合，实际上是儒家说教追求的法律制度的理想图景，与实际运作中容忍实用规则和判决来解决现实世界的问题的相互结合，是中国式的思维模式。在男女继承权的问题上，民国政府的立法体现了制度与实践的背离，因为它一方面采用德国民法的男女继承权平等原则，另一方面又默许农村实践与之背离，让负有赡养义务的儿子继承土地。直至中华人民共和国1985年继承法才在条文上将继承与赡养连接起来，并形成自己独特的法律原则。这一实践历史的演变，也鲜明地体现了我们自身的主体性。这种思维模式和主体性，就是作者说的“实用道德主义”：道德性表达与实用性行动相结合的清代法律实践，鲜明地反映了中国传统法律的“实用道德主义”思维模式；而且这种重视经验和实践的思维方式也延续到了现在，1985年的继承法就是一个经典体现。而这种与西方形式主义传统明显不同的实用道德主义思维及其支配下产生的立法例正“展示了中国可能创立自己独特的现代法律的一条路子”。[5]

三、实用道德主义：中国式思维下的纠纷解决实践

尽管在几次重击下，尤其是在近代和当前全盘西化的冲击下，传统法律的形式已经被彻底扫入了历史的垃圾桶（对法律史学界的人来说恐怕是博物馆，而对整个法学界的主流认识来说则只能是垃圾桶了），但是在实践层面上，“实用道德主义”的思维方式却顽强地延续至今，让我们看到中国法律至少在实践上还残存着的主体性。

1．社区调解。尽管近一百年来中国农村社会一再经历了激烈的变化，但“传统法律制度的社区调解部分却显示了令人惊讶的坚韧性”，[6]得以在激烈的变化中延续下来。在清代，是通过家族和社区自己的调解来解决成员的纠纷；革命前的村庄，则是通过村庄内生的“精英”和“领导”（即所谓非正式威望人士）主要依据人情关系的妥协（兼及法律规定）来解决纠纷；集体时代则是由国家“干部”依据法律和政策调解，在不涉及政策的纠纷中，论人情、讲道理的妥协方法仍起作用；改革初期也是由干部以法律政策为主、情理为辅调解纠纷；改革后期则在调解人员上重新出现一定程度的非正式化，调解原则和方法也比前期更加“法规化”。可见，不管在调解人员和调解原则、方法上如何变化，以调解方式解决纠纷，并在一定程度上顾及人情因素，却是一以贯之的。

2．集权的简约治理。这是一种以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政。从清代连结法庭体系和社会调解体系的准官员乡保，到民国时期的村长，再到当代中国的村干部和乡村治理，都体现着半正式行政的特性。在整个国家保持中央集权的传统的同时，在国家与社会之间的“第三领域”，则依靠上述准官员以半正式行政的方式实施简约治理，国家仅在纠纷发生时才介入。集权的简约治理传统体现的是法家的依靠法律和官僚进行正式、规范的治理理念和儒家倡导的对社会事务至少干预、自我管理的道德社会理念的融合，在国民党时代、毛泽东时代和改革时代一直传承下来，并且也许还能在我们“追求自身特色的政治现代性中扮演一个角色”。[7]

3．法庭调解。在作者看来，当代法庭调解源自于毛泽东时代的离婚法实践。尽管清代和民国时期调解扮演着重要作用，但它是依靠民间权威进行的；而法庭调解则是官方的权威，因此“几乎完全是现当代的发明” 。[8]然而这种新发明却依然延续的是“实用道德主义”的传统。其逻辑是“自愿通过妥协解决分歧、无需确定法律上的是与非”。[9]这种从具体的事实情形出发，由法庭对案件具体事实情形进行定性，进而才对不涉及过错或者均有过错、双方有同等权利义务等情形实施调解的思维方式，与传统法典没有抽象权利原则的规定而只有具体行为的规定的风格有着异曲同工之妙，而与西方从抽象权利原则出发，必须明分是非的形式主义思维截然不同。

4．法庭判决。表达与实践背离的清代司法所体现的“实用道德主义”思维，在民国至当代的立法及民事判决中亦有所体现。比如民国民法一方面引入西方形式主义判决模式，另一方面又允许与抽象的财产权原则背道而驰的传统的“典”的原则在法典上与之并存。再如当代中国的侵权法上没有过错也要由当事人分担赔偿责任、继承法上将继承权与赡养义务的履行结合起来的实用性规定，使得我们的法律在接受西方形式主义模式的同时也残留了实用主义的传统。实用性条文反映的是一个基本假定，即“抽象原则不足以解决过于复杂多变的现实中的问题”。[10]而西方形式主义思维反映的则是抽象的普遍权利原则能够适用到一切具体情形中的假定。因而体现在民事判决上，西方的形式主义严格要求法庭实践与普遍性原则保持逻辑上的一致，而中国式的实用道德主义却允许二者的分歧。

近代以来，中国法律经历了反复的瓦解与重建，在这一历程中，几千年形成传统法律已经完全崩溃，而代之以在高度形式主义的西化法律。但在实践层面上，主要是纠纷解决的实践和以此为基础的立法实践上，传统法律所蕴含实用道德主义的思维模式，仍然得以残存延续。这种思维模式构成了中国法律的现代性的重要一方面，是中国法律的主体意志所在。正是基于此，作者指出，中国法律的现在和将来不在于实用道德主义与形式主义任何一方，而在于“两者的长期并存、拉锯和相互渗透”。[11]

四、传承与创新：我辈的使命

“实用道德主义”或许称得上是本书的一个核心概念，但又绝不是最重要的概念。最重要的概念是“超越本土东方主义”口号下的更深层次的目的，也就是中国法律的“现代性”问题。“实用道德主义”只是对中国法律的古代和现代传统中反映自身的特质，或者说体现自己的主体意志的那部分内容的概括。而实践历史研究则是连接传统与现代的桥梁，是发掘中国法律中还残存的主体意志的方法，是走向中国法律蕴含自身价值的现代性的进路。但是实践历史研究的方法绝不是唯一的道路，作者认为“中国法律史的研究如果限于理论和思想的研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存，相互作用”，未免失之武断。实践历史的研究固然重要，但是忽视理论和思想的研究，则又陷入了认识与实践二元对立的困境。当然，我们需要将法律史理论和思想的研究与现实社会结合起来，避免“为了制度而制度”，“为了思想而思想”的倾向。中西之间在思想和理论上的融合，并非不可能，而是大有可为；传统思想和制度都有能和引进的西方形式主义法律相契合之处。

1．思想层面。我们全盘引进了西方形式主义的法律制度，但是却发现法律在中国并不像西方那么有权威。这或许是因为我们的法律执行力太差，远远达不到法家所要求的“赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之”[12]的程度；但更重要的原因可能在于我们的法律缺乏灵魂，西方法律所表达的价值理念在价值多元化的中国并不受绝对欢迎。因此，中国法律的现代性问题，最根本的或许在于重塑我们的价值体系，使之成为法律的灵魂。而要重建科学、统一、受到普遍认可的价值体系，最重要的是将以儒家为代表的传统思想中的精华和官方的马克思主义意识形态融合，用马克思主义思想，尤其是其中的哲学部分来解释和深化传统思想，用传统思想来丰富和发展马克思主义，使二者都得以创新和发扬。前者虽然长期受到排斥，但是历经几千年的发展，已经成为一种文化的基因在无形地支配、影响着我们的思想和行为，不是主观上想抛弃就能抛弃的；况且其哲学内涵与马哲有着总体上的一致性，都是科学的世界观和方法论。同时从西方引进的强调逻辑自洽的形式主义法律制度也应当予以保留。制度只是思想、价值的表现形式，我们的价值也是可以用西式的法律形式来表达的，就像儒家的经义通过法家的法律形式来表达一样。例如，“德主刑辅”可谓是传统上的“基本国策”，其“德”的内涵完全可以借助今天蓬勃发展的社会法体系，以及倡导“有限政府”的理论及法律予以表达。再如，作者反复提到的《民法通则》第132条规定的“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，与其说是一种实用主义思维的体现，不如说是反映传统的抑强扶弱的仁恕精神的文化习惯的体现。而且这种规定其实不影响形式主义法律所要求的逻辑自洽性。在法律适用上，它也要严格遵循三段论的形式逻辑。而且在与其他规范的关系上，也能保持逻辑上的一致性。西方的法律体现的是形式正义的思维，即法律规定平等的机会（权利），他人（过错地）超越自己权利的范围而损害他人权利的就应当承担赔偿责任，至于没有过错的意外，是任何人都可能面对的自然风险，在侵权法上无须考虑（但可以借助商业保险来规避风险）；而中国的规定体现的是实质正义的思维，不论是人为造成的还是意外风险所造成的利益失衡，都需要法律予以矫正。因此，如果我们把侵权行为法看成是一种利益失衡的矫正，而非单纯对过错侵权的救济，在更广的含义上理解侵权行为的概念、构成要件和规则原则，使之将无过错时的利益平衡也包括在内，自然可以保证整个法律体系上的逻辑一致性。实际上民法学者们也正是这么做的。

2．制度层面。对传统上的一些基本制度，我们不必拘泥于它在当时的功能和所处的环境，而应当侧重于通过解释性转换和重构，让其在今天也能发挥积极意义。比如亲属相隐，实际上是人性的体现，不论古今中外都一样，让亲属间互相告发，用西方刑法理论来解释可谓是不具有“期待可能性”，用传统思维来阐发则是孟子所说的“网民”。如果我们不像古代那样把他当成义务来理解，而是看成是一种权利，并在主体范围、犯罪类型上进行限制，便完全可以与现行的权利本位的形式化法律体系兼容，甚至可以为建立中国的亲属拒证权奠定理论基础。对“典卖”也是一样，在保留其基本形式的同时赋予其用益物权的内涵，并对它与其他用益权物权、抵押、租赁、融资租赁、买卖等在经济价值上的差异进行详细论证，就可使之成为一种可以填补现有法律空白的，能够进一步丰富财产的利用形式的权利。

在法律的现代性问题上，曾宪义教授的观点无疑站在了政治的高度。他说：“对一个民族和国家来说，历史和传统是不能抹掉的记忆，更是不能被中断或抛弃的标志。如果不带有偏见，我们可以发现中国传统法律文化中凝聚着人类共同的精神追求，凝聚着有利于人类发展的巨大智慧，因此在现实中我们不难寻找到传统法律文化与现代法律文明的契合点，也不难发现传统法律文化对我们的积极影响”；“在现代法治的形成过程中，从理念到制度，我们并不缺乏可利用的本土资源”。[13]总之，中国法律的主体性的发掘，在于发现其在实践层面的有意无意的延续，更在于我辈学人以高度的使命感，自觉地、主动地将传统的思想、制度结合现代的思想理论进行解释升华，融入并指导现实生活。这就要求我们要更加关注现实生活，以创新的方法来传承发展传统的思想和制度。只有创新才是发扬传统的唯一出路，否则，我们恐怕连博物馆的管理人都不是，只能充当传统的守墓人了。