法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”

    四、国家法成为“外来法”：中国法制的一种危机
   

    行文至此，我似乎应该对什么是“外来法”进行一个必要的小结。对“外来法”的理解只能是置于法律多元的框架中并以社会科学的视角来进行。需要从日常生活的实践出发，对不同的规范进行判断，在法律多元的格局下对“外来法”进行识别。对于那些与民众日常实践、互动产生出的规范存在较大差异，不能被民众所认知、认可、运用甚至导致民众公然违反或规避的法律，就可以被认为是“外来法”。
    如果按照这样的认识，在一种法律多元尤其是多层次的法律格局中，所有的法都有可能被民众认为是“外来法”，无论其来源如何。“外来法”可以是来自群体之间的强加，比如某个民族把自己的法强加弱小的民族，强大的家族把自己的家族规范强加给另外的弱小家族等等，这种“外来法”与国家关系不甚密切，此时的“外来法”不是国家法律。而与此相反的是，“外来法”是国家之间的强加，典型如前文殖民统治时期的法律强加，也如当今国际政治中可以看到的一些西方强国在一些区域和国家进行的所谓“民主政治”的强加。而对我们来讲，最为重要的可能是国家法律对于社会大众来讲是一种“外来法”，无论这些国家法律是基于法律移植还是国内创造性的立法。
    这一认识与“外来法—本土资源”的认识方式的差别在于，其目标不仅是为了批评不够审慎的大规模法律移植，而且它更关注的是法律本身的特性尤其国家法律如何、为何与社会疏离，继而发现我国法律发展方式具有的局限，它针对的是所有的国家法律。
    并非所有的被视为“外来法”的国家法均会产生出消极的后果。因为，国家法律只有在一种情况下不会成为“外来法”，那就是国家法律真的是一面完美的镜子，能够完全照映出社会的需求、价值、信仰……但是，国家法律不可能是这样的镜子，因为社会和文化本身也是多样化的。这就好比国家法律是一种指引人行动的地图，而地图不可能对现实的地形、路线做出完全的标示，否则这将是一张巨大无比从而不能使用的地图。地图的绘制者只能把他们认为重要的地理要点进行标示，而立法者只能把他们所认为的重要的问题纳入国家法律。
    并且更为重要的是我们必须承认法律总是部分地充当“镜子”，又部分地充当“剪刀”。法律因其所具有的权威性以及国家强制力的保障，使其在一定程度上可以通过教育、评价、惩罚等功能的发挥而塑造着社会。国家法律作为“外来法”在不少情况下并不意味着国家法律置社会需求于不顾，相反国家法律所追求的目标可能正是使人获得尊严、权利等等价值，是一种革命。如果有所谓完全反映社会的法律，恐怕也是一种堕落的法律。更进一步讲，在不少情况下，国家法律作为“外来法”一旦被社会所认知，就会成为人们追逐某种目标的工具，甚至转化为内在法。
    即使不考虑以上的情况，在国家法律与民间规范未相互遭遇的情况下，即使人们不认可国家法律，后果也仅是不同的法各行其道，无所谓消极后果，无非是国家法律塑造社会的目标不能实现。
    但是，对于当代中国来讲，国家法律作为民众的“外来法”其所产生的消极后果却是严重。这种消极后果源于法律，无论这些法律来源于何处，已经严重地不能回应社会的部分重大、基本的需求。这些需求来自于日常生活最基本的实践，如为什么户口问题导致了人与人之间巨大的不平等？为什么腐败总是不能禁绝？为什么贫富的分化日益严重？甚至，人们无法理解为什么房价如此之高？大规模的拆迁究竟是为了谁的利益？……这些老百姓的发问真正动摇了法律在民众心目中的地位，法律的“无能”导致了国家法作为“外来法”，产生出法制的危机。这种危机的关键在于国家法律对社会需求的一种总体的不适应和回应的软弱，法律似乎真的如塞得曼夫妇所云“只不过是经过高度选择和带有偏见的一套规则和制度化程序。”(47) 当代中国的法制已经是一种过度的“外来法”，如果我们不能处理这一问题，它将危及到民众对法制的总体信任和信心，将危及到法律整体的合法性基础。
    沃森的正确在于他关于法律移植的论述注意到法律移植是一种普遍的现象，法律移植能够获得成功。但是，我们对他的理论的认识往往过于轻率，忽视了他所考察的罗马法继受是发生在欧洲文明内部的实践，这一点前文已经论述。并且沃森也没有看到被移植的法律是如何破坏着社会或者以不同的方式“沉睡”着。
    沃森的理论的弱点在于，他虽然看到了法律的“镜子理论”所具有的弱点，看到法律作为一种权威（而无需成为信仰）的自主性的一面，却没有足够地认识到法律既不完全是“镜子”，也不完全是“剪刀”。法律是一个以各种形式深深嵌在社会之中的“镜子”与“剪刀”的混合体——法律受到人们的欢迎、赞成、认可，或者遭遇着社会以各种各样的方式漠视、歪曲、抵制、反抗、规避着，或者沉睡于社会之中……这就是法律深嵌于社会的方式。
    如果说沃森的错误不足以让我们收起对法律移植乃至法律本身的过度雄心和信心，那么，来自于法律移植实践的教训应该让我们多些审慎。前文已经讲到，法律移植被新兴国家作为实现现代化的方案。但是，20世纪70年代以后的一些研究却表明，这样的方案并不成功。(48) 被移植的法律作为一种强加给社会的“外来法”并没有想象中的那么足够有力改变在一种复杂的历史过程中形成的既有秩序。
    对我们来说不仅要注意到法律移植可能存在的问题，更要注意到国家法如果成为过度的“外来法”，不仅不能回应社会的需求，制造出预想不到的悲剧，更不能促成所谓的现代化。因此，对于中国来讲，哪些法律是被移植来的并不重要。重要的是提高国家法律（包括被移植来法律）的内生性，提高法律对社会的有效回应能力，只要这样的法律发展方式才能在适应民众的法律需求的同时完善法律、建构出中国社会所真正需要的法制。也只有这样的法律发展方式才能把法律移植与本土资源的挖掘有效地协调起来。而所有这些，以及无论我们希望法律成为一面好“镜子”还是一把好“剪刀”，都需要我们的研究回归到法律深嵌其中的社会与文化！
   

注释：
① 苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年。
② 强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科》2005年第1期，第109页。
③ 强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科》2005年第1期。
④ 关于法律多元的详细介绍和讨论见Merry, Sally Engle. Legal Pluralism. Law and Society Review, Vol.22,No.5,1988.pp869－896.
⑤ 有关法律多元作为法律人类学研究中的重要法律观的讨论见前引Merry, Sally Engle文章，以及［葡］桑托斯《法律：一张误读的地图--走向后现代法律观》，朱景文、南溪译，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，北京：法律出版社，2002年，第89－115页。
⑥ 详细讨论见王启梁：《秩序的由来—当代中国乡村的法律与社会控制》，即将出版。
⑦ ［德］格尔德•克莱因海尔、扬•施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，北京：法律出版社，2005年，第2－3页。
⑧ Alan Watson, Society and Legal Change. Edinburgh: Scottish Academic Press, 1977.
⑨ Alan Watson，Society and Legal Change. Edinburgh: Scottish Academic Press, 1977,pp.98－111,132－137.
⑩ 陈乐民、周弘：《欧洲文明的进程》，北京：生活、读书、新知三联书店，2003年，第9页。
(11) Fitzpatrick, Peter, Custom as Imperialism. In J. M. Abun－Nasar and U. Spellenbert(eds). Law and Identity in Africa, 1989.
(12) Sally Engle Merry, Law and Colonialism. Law and Society Review, Vol.25,No.4,1991,p890.
(13) ［美］劳伦•本顿：《法律与殖民文化：世界历史的法律体系（1400－1900）》，吕亚萍、周威译，北京：清华大学出版社，2005年，第3页。
(14) Sally Engle Merry, Law and Colonialism. Law and Society Review, Vol.25,No.4,1991,p891.
(15) 参见林端：《儒家伦理与法律文化—社会学观点的探索》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第65－66页。
(16)［日］神田秀树、［美］屈尔蒂斯•米约普：《重新审视法律移植：日本公司法中的董事诚信义务》，载吴敬琏主编：《比较》第11辑，北京：中信出版社，2004年，第146页。
(17) 信春鹰：《法律移植的理论与实践》，载《北方法学》2007年第3期。
(18) 一个典型的个案是中国移植外国艾滋病防治的法律、政策存在的问题，详见张剑源：《移植法律的“病症”与“诊断”—以中国艾滋病法律政策为考察对象》，载《思想战线》，即将发表。
(19) 王启梁：《“中国法律理想图景”的建构可能—基于提出—观察—修正的理论发展进路》，载《现代法学》2007年第4期。
(20) Alan Watson, Society and Legal Change. Edinburgh: Scottish Academic Press, 1977,pp.1－9.
(21)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，第6－7页。
(22) A1an Watson, Society and Legal Change. Edinburgh:Scottish Academic Press, 1977,p.1.
(23)［德］卡尔•马克思：《政治经济学批判•序言》，载《马克思恩格斯全集》第13卷，北京：人民出版社，1965年，第8页。
(24) 关于沃森对“镜子理论”的详细批评和分析，见Alan Watson, Society and Legal Change. Edinburgh:Scottish Academic Press, 1977. 以及郑强的介绍，见郑强：《法律移植与法制变迁—析阿兰•沃森法律社会理论》，载《外国法译评》1997年第3期。
(25) Cotterrell, R. The Sociology of Law: An Introduction. London: Butterworths, 1992,p.44.
(26) Cotterrell, R. The Sociology of Law: An Introduction. London: Butterworths, 1992,p.44.
(27) ［美］Laura Nader & Harry F. Todd：《人类学视野中的纠纷解决：材料、方法与理论》，发吴敬琏、江平主编、梁治平执行主编：《洪范评论》第8辑，北京：中国法制出版社，2007年，第161页。
(28) ［美］伯尔曼：《展望新千年的世界法律》，林立伟译，载《二十一世纪》1999年第4期，第52页。
(29) Alan Watson, Society and Legal Change. Edinburgh: Scottish Academic Press,1977.
(30) 当然，对法律与社会的关系的思考并不是关于法律移植理论、外来法与本土资源之争所关心的全部核心问题。当学者论及法律移植时，也有从“文化自觉”的高度认识法律移植的。见王明亮：《人类学视野中的法律移植》，载《广西民族学院学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。而强世功先生则更是强调了法律在中国民族国家与文明国家转型中所应承担的角色。强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第1期。
(31) 范瑜：《从司法实践的视角看经济全球化与我国的法制建设—论法与社会的互动》，载《法律科学》2005年第1期。
(32) 当然，这样的探讨在法律人类学界有一些出色的作品，如朱晓阳：《“语言混乱”与法律人类学的整体进路》，载《中国社会科学》2007年第2期。
(33) ［日］神田秀树、［美］屈尔蒂斯•米约普：《重新审视法律移植：日本公司法中的董事诚信义务》，载吴敬琏主编：《比较》第11辑，北京：中信出版社，2004年，第144－157页。
(34) 本土资源说其实是一种“弱”法律多元论，因为它的前提是承认在移植法律或国家法律之外，本国其实存在建构秩序的本土法律—无论这种本土法律以何种形式存在。但是，这种“弱”法律多元论没有进一步挖掘：移植法律与社会生活的不适应及其与本土社会的“活法”之间的冲突仅仅是国家法律不适应社会的一种形式而非全部。所有的国家法律都可能出现不适应社会的情况。
(35) 见王启梁：《法律：一个安排秩序的分类体系》，载朱晓阳、侯猛主编：《法律与人类学：中国读本》，北京：北京大学出版社，2008年。
(36) 梁治平：《在边缘处思考》，北京：法律出版社，2003年，第18－19页。
(37) 王启梁：《法律能被信仰吗（代序）》，载张永和：《信仰与权威—诅咒（赌咒）、发誓与法律之比较研究》，北京：法律出版社，2005年。
(38) ［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，北京：华夏出版社，2002年，第160页。
(39) ［美］纳杨•昌达：《绑在一起—商人、传教士、冒险家、武夫是如何促成全球化的》，刘波译，北京：中信出版社，2008年。
(40) 见王启梁：《法律能被信仰吗（代序）》，载张永和：《信仰与权威—诅咒（赌咒）、发誓与法律之比较研究》，北京：法律出版社，2005年。
(41) 有关“脱域”的讨论见［英］安东尼•吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，北京：译林出版社，2000年，第18页。
(42) ［英］F•A•哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华等译，北京：中国社会科学出版社，2000年，第15－16页。
(43) 例如，清朝开始的在云南丽江改土归流、儒家法律和文化的强行推行导致了大量的纳西族殉情而死，这正是作为“外来法”的国家法与民族的传统制度严重、持续冲突导致的人间悲剧。具体见王启梁：《非正式制度的形成及法律失败—对纳西族“情死”的法律人类学解读》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。
(44) Cotterrell, R. The Sociology of Law: An Introduction. London: Butterworths, 1992，p44.
(45) ［葡］桑托斯《法律：一张误读的地图—走向后现代法律观》，朱景文、南溪译，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，北京：法律出版社，2002年，第89－115页。
(46) ［荷］Benjamin van Rooij：《法律的维度—从空间上解读法律失败》，姚艳译，载《思想战线》2004年第4期，第110页。
(47) ［美］安•塞得曼、罗伯特•B•塞得曼：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第14页。
(48) Merry, Sally Engle. Legal Pluralism. Law and Society Review, Vol.22,No.5,1988，p879.
文章转载于《云南大学学报：法学版》(昆明)2010年3期第130～137页。

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                                                       （编辑：刘光京）