案例指导制度不是判例法

     为了保证法律统一适用、达到同案同判效果，我国摸索和建立了中国特色的司法判例制度——案例指导制度，以最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》为代表。案例指导制度与世界各国的司法判例制度又有何种区别与联系呢?案例指导制度是要搞中国特色的判例法吗?9月23日在中国人民大学法学院召开的“司法判例制度研讨会”对以上争议问题进行了深入研讨。

    赞成与反对:司法判例制度的比较研究

    司法判例制度不是普通法系国家独有，在大陆法系国家也存在司法判例制度，其共性在于一国下级法院对上级法院判例的参考、借鉴，但是大部分大陆法系国家并不将判例视为法律渊源之一。

    研讨会上，来自普通法系、大陆法系国家和地区的学者及国际法学者分别对各自领域的司法判例制度作出介绍，从比较法研究的层面为司法判例制度的研讨达成认识论意义上的多元视角。具体而言，成文法与判例法的合流是国际趋势，然而并非所有国家或地区都赞成司法判例制度。

    来自美国辛辛那提大学法学院的Mark Godsey教授介绍说，美国的判例法呈现金字塔结构，上层法院的判例约束下层法院，联邦最高法院的判例对全美所有法院都有约束力。美国联邦最高法院作出判决解决各州判例之间的争议和分歧，但是最高法院往往不会立即作出判决，而是会观察许多年，衡量各州不同判例之间的优劣，再作出判决。下级法院实际上成为了最高法院的“司法实验室”。Mark Godsey解释说，判例形成之后并非一成不变，在某些特定情况下可以被推翻:一是当法院发现判例不适应当下的具体情况时，二是判例产生了很多例外情况，例外多到几乎淹没了判例的常态，三是社会环境剧变，判例已经失去了存在的意义。在以上几种情况下，则会推翻原判例，制定新的判例。另外，如果遵守旧判例的人很多，推翻旧判例会损害这些人的利益，那么法院就不能推翻旧判例。

    前日本最高法院法官、现驻华大使馆一秘三重野真人介绍，日本的判例是作为先例存在的日本最高法院的判决，但日本普遍不承认判例是法律渊源之一。三重野真人提出对同案不同判现象的分析，认为主要存在三类争议，一是刑事案件量刑的争议，二是侵权行为的损害赔偿数额争议，三是对抽象法律用语的解释争议。其中第三点争议，日本与中国都面临此问题。

    台湾地区律师蔡惠秀回顾了台湾自清末到当下的法律制度变迁，在台湾判例制度一直存在，并且具有实质的司法约束力。她特别提出1980年以后台湾法学学者大多对判例约束力超越法律的现象不以为然，很多人主张推翻判例制度。

    中国人民大学法学院教授朱文奇提出，在国际法院裁判过程中，对于先例的援引是最重要的裁判依据，一国起诉之前要仔细研究之前的相似案件判例，否则有可能损失巨额的利益。在国际司法中，判例制度远远比国内司法的判例制度更加重要。

    在成文法框架内发展判例制度，不能单纯依靠借鉴普通法系国家经验。清华大学法学院教授王晨光认为，就中国而言，地大、人多、发展不平衡的国情现状制约了“法律统一适用”与“同案同判”的实现。他认为在中国判例应有审级，以契合不同地区之间的差异。同时，判例中应区别判决意见与判决根据，其中判决根据是判例的精华，必须遵守。

    同时，纵观世界各国司法判例制度的发展历史，发展判例法的前提应是一国处于法治的稳定期，其司法判例才具有长期的指导意义，北京师范大学法学院教授刘广三如是说。而我国目前正处于法律变革——特别是刑事立法急剧变革——的时代，此时发展司法判例制度，是否合时宜呢?

    理论与实践:司法判例制度的中国模式

    司法判例制度是法治体系不可分割的一部分，任何一国的司法机关作出判决时或多或少都要考虑“先例”的影响。而“法治国家建设中的司法判例制度研究”国家级项目负责人、中国人民大学法学院教授何家弘坦言，司法判例制度是一个比较有争议的问题，是一个横跨程序法、实体法，包括民事、行政、刑事法律诸多方面的课题。他认为我国推行的案例指导制度也是一种判例制度，目的是为了实现法律的统一适用、实现同案同判，为此，司法判例制度是不可或缺的。

    从历史沿革上，北京理工大学法学院教授徐昕简要介绍了中国司法判例制度的发展过程，从20世纪50年代初开始，最高人民法院就通过编选案例来总结审判经验，指导法院审判工作。1985年开始，最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例。2010年11月15日，最高人民法院审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(下称《案例指导规定》)。

    从实践层面，最高人民法院法研所研究人员丁广宇和案例指导处处长吴光侠先后介绍了《案例指导规定》制定的背景、内容、意义等，《案例指导规定》出台历经五年，先后修改过40余稿，百余名专家学者和法官参加了对规定草稿和征求意见稿的讨论。指导性案例的编排体例为，标题编号、主题词、裁判要点、基本案情、裁判结果、裁判理由六大部分组成，每一则指导性案例还有裁判摘要，便于分类和查阅。

    最高人民法院立案庭法官甘文强调说，发布指导性案例，不是为了扩大法官的自由裁量权，恰恰相反，是为了限制法官的自由裁量权。指导性案例是“法官释法”而不是“法官造法”，是总结法律经验而不是创制法律经验。他进一步提出，中国的司法判例有多种存在形式，包括专项司法解释、个案批复、软法规范(如业务庭答复、公报、讲话、规范性文件等)等都可以视为司法判例，对于法官判决会具有影响力和约束力。

    从理论层面，中国政法大学教授樊崇义认为司法判例制度具有积极意义，研究和建立此制度很有必要。然而，樊崇义认为一些理论问题也要先搞清楚，诸如究竟什么是指导性案例?成文法与司法判例二元并立，究竟是二者混杂并用，还是司法判例优先适用?司法判例的制定，究竟是为了解决长远的问题，还是仅为了解决眼前的问题?我国究竟要追求什么样的司法判例制度?这都是必须要回答的基础性概念和问题。

    与质疑案例指导制度的专家、学者相对应，中国人民大学法学院教授黄京平提出，建立案例指导制度的说法不准确，我们目前面对的不是建立案例指导制度的问题，而是规范案例指导的问题，因为案例指导本身就是司法行为不可分割的一部分。很难想象，任何一名法官判案时会不受“先例”的影响。同时，黄京平认为指导性案例应有“空间”上的限制:指导性案例不能涉及法律的所有范围，对于兜底性条款、司法解释已然明确的问题，不宜发布案例;对于某些应留给法学理论研究、解决的问题，亦不宜发布案例。

    中国人民大学法学院教授张志铭对我国指导性案例的概念和法律效力作出界定，认为指导性案例是由最高人民法院按特定程序在全国各级法院生效判决中选取、编发，并对各级法院裁判具有“应当遵守”效力的案例，应将其定位为准权威性的法律渊源。准权威性的地位类似于司法解释，法官判决时应当遵守指导性案例的规定。因此，指导性案例只能由最高人民法院发布，地方各级法院编发的案例，只能称为参考性案例，而不宜称为指导性案例，也不具有约束力。

    中国人民大学法学院教授肖建国认为，目前我国的案例指导制度还处于编而不用的口号式阶段，尚未进入实行阶段。他提出应将指导性案例作为法律渊源之一，指导性案例尤其可以解决民事诉讼法中很多无法可依的情况，对于民事诉讼法律适用的作用非常大。

    众多专家、学者对待案例指导制度这一“新生事物”态度不一、喜忧参半，在成文法发展尚未完善的背景下，建立中国特色的司法判例制度，即使强调指导性案例与判例法的区别，仍不免让人担忧案例指导制度的效果与前景。不过，与会专家学者基本达成共识，案例指导制度作为中国特色的司法判例制度，其目的应是统一法律适用、实现同案同判，本质上是一种法律“解释”，而非“法官造法”。案例指导制度绝不是判例法。