中国古代刑事法律对行为人主观恶性的关注
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中华法律文化网
2011/2/27
【摘要】中国古代刑事法律在定罪量刑时，对行为人主观恶性的差异极为关注，其在犯罪主体的心理状态、责任能力及犯罪动因等方面的辨析和规范，相当细致而周密。这一立法技术上的成就，是当时世界上其它一些国家或民族的法律所无法望其项背的，甚至在有些方面已经达到了可以与当代刑法相媲美的程度，成为展现中国古代法律成就和特色的一个重要侧面。在当今世界各国刑罚轻刑化、个别化的大趋势面前，中国古代法律对行为人主观恶性的关注和辨析，仍具有珍贵的借鉴价值。
（一）
依据文献资料的记载，中国古代法律早在初步形成之时，就注意到了行为人主观恶性的差异，并以此作为区分有罪无罪、罪轻罪重的衡量标准。据说远在距今4500年前的唐虞时代已萌发了“眚灾肆赦，怙终贼刑”[①]的刑罚适用原则，《尚书·虞书·大禹谟》甚至提出了“宥过无大、刑故无小”的口号。
西周时期对犯罪人的主观状态、责任能力、犯罪动因等方面的辨析已经相当重视。《尚书·周书·康诰》把犯罪明确区分为故意与过失、惯犯与偶犯，实行故意或惯犯从重、过失或偶犯从轻的处罚原则。[②]《周礼》载有“三宥之法”、“三赦之法”[③]，规定对不能识别犯罪对象的误伤、不能预见行为后果的误犯和没有主观故意的过失等三种行为，可以减轻刑事责任，给予宽宥处理；而对年幼无知的未成年人、年迈体衰的耄耋老人及有精神障碍的痴呆者等三种人，除故意杀人外，一般犯罪均可以赦免；但是对于不思悔改的累犯，则要加重惩处。[④]此外，西周时期还注意到了以私力救济为目的的正当防卫、复仇等行为在主观动因方面的特殊性，对之进行了专门规范，以利于划清其罪与非罪的界限。有学者指出：“《调人》禁止向属于正当防卫的‘杀人而义’者复仇，《朝士》又准许杀持械进攻的盗贼。这说明《周礼》虽无明确的‘正当防卫’概念，但对类似行为是不视作犯罪的。”[⑤]
西周是中国古代法律的重要奠基时期，对后世两千余年法律制度的发展产生了深远的影响。不论政权的更迭、王朝的兴衰、治国方略的调整、法律指导思想的变化，重视对行为主体主观恶性的考量区分，一直是中国古代法律中比较恒定的内容。
依据《睡虎地秦墓竹简》，即便是以严刑峻法而著称的秦律，对于故意与过误犯罪、惯犯与偶犯，在罪名的确定及量刑的轻重上仍有明确的区分。[⑥]目前尚未见到西周时期有关于自首的确切的法律规定，但是秦律中已多次出现对于自首行为的处置，反映出对于犯罪后主动自首或消除犯罪后果的，可以酌情减免刑罚。[⑦]秦律对于未成年人犯罪，一般也免予追究或减轻处罚，只不过以身高为确定成年与否的标准。[⑧]
汉承秦制，对过误、偶犯从轻处理，对于故意、惯犯则加大打击力度。[⑨]汉律还继承了《周礼》矜老恤幼的精神，并将优恤的主体由老幼扩大到病残之人以及妇女。[⑩]汉律亦承袭了《周礼》关于正当防卫的规定，后汉郑司农为《周礼·秋官·朝士》“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”作注时，即引用了“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”的汉律律文。居延汉简保存的汉代《捕律》亦载有：“禁吏毋夜入人庐舍捕人。犯者，其室殴伤之，以无故入人室律从事。”[11]
秦、汉时期，随着国家权力的日益强大，复仇已逐渐受到限制。但是法律对复仇行为仍表现出程度不同的宽容，常常通过法外施仁来减免其罪责。[12]由于西汉中期儒家思想被奉为统治思想，汉律还贯彻孔子“父为子隐，子为父隐”[13]的主张，于宣帝地节四年（公元前66年）颁布了“亲亲得相首匿”的诏令[14]。这一规定显然与行为人系因遵从孝义等正统伦常观念而违法犯罪、在主观恶性上与普通犯罪卓然不同有着紧密关联。
至于精神病人犯罪是否应当减轻或免予处罚的问题，在秦及西汉时期的法律中未见具体规定，可以确定的是，至东汉时期这一问题再度引起了人们的关注。汉安帝时期三公曹陈忠奏称：“狂易杀人，得减重论；母子兄弟相代死，听，赦所代者。”这一建议在当时得到了肯定，“事皆施行”，但是并没有成为定制。这可能与人们的认识不尽统一、处置措施本身有失公允等因素有关，连写作《后汉书》的南朝人范晔都认为，陈忠的这一观点将导致罚及无辜，是“大谬”。[15]直到三国两晋南北朝时期，随着“八议”、“官当”的入律，犯罪的优待主体于官僚贵族已进一步扩大，体现当时最高立法成就的《北齐律》才明确对精神病人的犯罪给予特殊对待，允许适用赎刑；[16]但是若所犯罪行属于“重罪十条”，则仍不可以赎。
作为中华法系代表作的《唐律疏议》[17]，全面展现了中国传统法律对行为人主观恶性的关注，其划分之精细、用意之宽厚，不能不令后人叹服。唐律继承了老幼废疾（包括精神病人[18]）减免刑罚[19]、自首减免刑罚[20]、正当防卫不为罪[21]、同居相隐不为罪[22]、累犯加重[23]等原则，并且规定得更为具体。关于复仇问题在唐代则争论不断，吸引了张九龄、陈子昂、柳宗元、韩愈等诸多文人参与其中。尽管最终也没有消除分歧，但是在司法实践中，复仇犯罪依旧因广受同情而多被宽纵。[24]唐律还在共同犯罪中区分首犯与从犯，规定“以造意为首，随从者减一等”[25]，反映了对犯罪意图的重视。但是在家庭成员构成的共同犯罪中，以家长为首犯；在职官共同犯罪中，以主管长官为首犯；而不论家长或长官是否为造意者。[26]这体现了唐律对特殊主体刑事责任的强调。此外唐律还继承隋《开皇律》区分公罪与私罪以施予不同刑罚的原则，[27]以此保护和调动官吏为国效力的积极性。唐律在中国法律史上占有继往开来、承前启后的地位，是后世宋元明清各代立法的蓝本，其对行为人主观恶性的关注也被延续下来，成为中国古代法律的重要内容之一。
（二）
如我们所知道的，在人类法律发展史上，有些国家的法典也曾对行为人的主观恶性予以关注，根据犯罪主体在主观状态、责任能力、犯罪动因等方面的差异而在定罪量刑上有所区分，[28]但是在辨析之精细、规范之完备等方面，确实罕有与中国的唐律可相媲美者。还有一些法律则相对轻视或完全无视行为主体主观恶性的大小、有无，欧洲早期封建制时期适用的日耳曼法、日本幕府时期的“喧哗两成败法”就是如此。
日耳曼法是一种比较重视形式的法律制度，一般不考虑法律关系主体的主观状态。就刑事法律而言，犯罪与侵权的区别是很模糊的，通称违法行为。对违法行为的追究，实行客观责任原则，即只要求具有加害行为和危害后果，不问主观动机；行为者的主观意图如何，不是构成犯罪的必要条件。[29]因此，当时还没有故意、过失、意外，以及既遂、未遂、教唆犯、帮助犯等的区分，也没有明确的犯罪主体的概念。在中世纪的欧洲，绝大多数精神病人被看成是邪魔缠身、鬼怪附体，遭受残酷的折磨，甚至被宗教法庭投入火堆中活活烧死。对精神病人的危害行为更是采取严刑峻罚，并且广泛地适用消灭肉体的办法将其置于死地。[30]时至1670年，路易十四颁布敕令规定株连原则，即使精神病患者也不能幸免。[31]直到近代，由于启蒙思想的传播，人道主义运动的兴起，精神病人才得以免责。1810年《法国刑法典》明文规定，精神错乱中所为之犯罪行为，不构成重罪或轻罪。[32]1871年《德国刑法典》也规定，对因精神错乱而不能认识其行为违法性的，不予处罚。[33]但是由于龙勃罗梭否认在精神病和犯罪之间存在明确的区分，随着他的理论的推行，精神病人又被纳入罪犯的分类之中。[34]1810年《法国刑法典》规定了对未满16岁、已满70岁的犯人宽宥处理。[35]不过依据材料显示，英、美迟至19世纪，仍对未成年人适用死刑。[36]
日本幕府时期有“喧哗两成败法”，即纠纷双方同罪法。[37]就是对发生争吵的两位当事人，不问争吵原因如何，处以同等的制裁。“喧哗两成败法”作为实定法出现在日本战国时期（15-16世纪）。16世纪诸侯今川氏的法典《今川假名录》中有关争斗处理的规定，被视为历史上“喧哗两成败法”的典型。其规定：不受理两争斗当事人对事件的辩解，无论何种情况，都处以同罪（死刑）。而争斗发生时，能够自我克制不加以还手反击者，即使有诱发争斗的过错，也不加处罚。而1414年在九州地区的许多地方，领主间签订的同盟协定（武装自卫的协定）中的规定是最早的“喧哗两成败法”。其规定：“在同盟的构成人员之间，如果发生争斗，双方各自处死包括肇事本人在内的二个人。”“喧哗两成败法”不管前因后果，无论是非曲直，只要发生纠纷，就给予双方一样的处罚，这明显具有不合理性，本应退出历史舞台。但是在日本现代社会中还存在“喧哗两成败”的想法，这是由于中世国家权力积极推进两成败法；以及与日本社会特别是江户时期社会内部酝酿的普遍地把发生纠纷看做异常事态，认为纠纷的当事者肯定都有过错的法律感情相结合的产物。[38]
尽管中国古代法律与欧洲的日耳曼法、日本的“喧哗两成败法”存在上述差异，但是在安定统治秩序这一根本目的上却是惊人的相似，甚至为了加强国家权力、维护社会风化而不惜牺牲个体的利益、漠视他们的权利诉求。古代东西方各国的法律在这一点上可以说是异曲同工、殊途同归。
当然，我们不应忽略，在中国古代强调行为人主观恶性的法律实践中，也经常会走向另一个极端，即原心定罪[39]。由于受到“原心定罪”、“存天理、灭人欲”以及“破心中贼”等传统观念的影响，中国古代法律重视犯罪动因、强调对犯罪人主观恶性的考察，也在一定程度上导致了片面惩罚犯罪动机、不论是否实施犯罪行为与有无真实社会危害性的倾向，造成了汉代对“腹诽”罪等“思想犯”的惩治，助长了明清之际“文字狱”的盛行。就连以宽厚闻名的唐律，也继承了春秋时期“君亲无将，将而必诛焉”[40]的思想，对于口头上有“欲反”表示而行动上无任何表现的“谋反罪”，亦绝不放过、予以严惩。[41]再有，中国古代法律对行为人主观恶性的强调，并不是绝对的。当与其它的法律价值、特别是与统治者的政治利益发生根本冲突时，放弃强调主观恶性的做法，也是常有的事情。自西周以来所施行的对于家人、邻里等无辜者肆意牵连的连坐制就说明了这一点。所以，中国古代对行为人主观恶性的强调，也是有限度的，而非绝对的。此外，犯罪动因的复杂性，犯罪动机、犯罪意图的隐蔽性，使得对于行为人主观恶性的甄别十分困难，又为官吏舞文弄法、罪犯侥幸逃脱提供了可乘之机。所以说，关注行为人主观恶性所带来的消极后果也是比较明显、不能忽视的。
中国古代法律之所以如此关注行为人的主观恶性，在思想文化上可能与以下几点因素有关：
一、西周初年，随着“以德配天”、“明德慎罚”[42]思想的提出，奠定了中国传统法律文化的人本主义特征。在重人事、轻鬼神的思想指导下，突出人的主体性地位，强调人的主观能动性作用，将犯罪视为主体的自知自觉行为，所以在定罪量刑时比较关注行为人的主观恶性。
二、西周初年的思想变革，明确了中国古代法律以慎刑、恤刑、中刑为宗旨，而细致辨析行为人的责任能力、心理状态等方面，无疑有利于精确量化犯罪行为的主观恶性及客观危害性，以便准确、充分地发挥刑罚的功效，避免刑罚的枉滥。
三、中国传统文化强调“慎独”，重视主体内在的精神修养，强调操守和气节，追求圣贤人格，向往通过提升个体的道德水准而使其自觉地抵制犯罪，从而在根本上预防犯罪的发生，实现“无讼”、“去刑”的社会理想，因此重视对行为人主观恶性的考察，以期消除诱使人堕落以致铤而走险的犯罪动因。
四、重视血缘亲情、维护宗法伦理，强调天理、国法、人情的统一，是中华法系的特色之一，所以对复仇、亲亲相隐等行为，考虑到其在犯罪动因及主观恶性等方面的特殊性，往往网开一面，以求守经达权。
五、孔子、孟子、荀子关于人性的主张虽然各不相同，但是都相信通过后天的教育、矫正可以使人向善，因而排除了犯罪是人的本性的先天决定论。在儒家思想影响下，中国传统法律文化强调启发人的理性自觉，使其改过自新、回归社会，所以重视法律的教化功能，而关注行为人的主观恶性，无疑利于有针对性地教育改造罪犯。
（三）
依当代人的眼光看，在适用法律时关注行为的动机、目的，注意犯罪主观方面的要件，区分犯罪主体不同的心理状态、责任能力及犯罪动因等多方面的差异，是法律发展进步的标志之一。所以，以唐律为代表的中国古代法律对行为人主观恶性持久的关注、细致的规范，成为展现中国古代法律成就和特色的一个重要侧面。特别是其中的过失及偶犯减免刑罚、自首减免刑罚、老幼废疾减免刑罚、正当防卫不为罪等原则的确立，不仅在中国古代法律中代代传承、具有积极意义，而且时至今日仍显出其珍贵价值。
随着报复刑局限性的日益被认识，关注对罪犯的人格补救和心理矫正，实行轻刑化、个别化已是刑罚发展的世界性趋势。分别犯罪的主观恶意程度，是实行轻刑化、个别化的一个重要方面；区别不同的犯罪恶意，分类有针对性地实行改造，则是让罪犯更好地回归社会的重要前提。在一些具体方面，中国古代法律对行为人主观恶性的关注，对当代的现行法律仍有一定的借鉴意义[43]，试举以下三例：
一、亲亲相隐。中国传统的“亲亲相隐”原则，其影响一直延续到中华民国时期。“亲亲相隐”体现了对人性的尊重，当代社会的法律规定中是否应当予以借鉴，值得探讨。
二、老年人犯罪。矜老恤幼是中华法系的优良传统，相对于中国现行刑法对未成年人犯罪刑事责任的详细规定，衬托出对老年人这一特殊群体尚未给予应有的关注。老年人犯罪是否应该减免刑罚、不适用死刑等问题，还有待进一步探究。
三、间歇性精神病人犯罪。中国古代法律曾规定，间歇性精神病人只要在犯罪时或审判时，有一种情况下处在精神病发作状态，就可以减轻或免除刑事处罚。[44]中国现行刑法规定，间歇性精神病人若犯罪时精神正常，则应承担刑事责任，却没有规定倘若刑罚实施时精神病发作，是否可以免予刑事处罚。如何完善相关的立法，值得关注。
[①] 《尚书·虞书·舜典》。
[②] 《尚书·周书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”。
[③] 《周礼·秋官·司刺》：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”，“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”。
[④] 具体内容可以参看《周礼·地官·司救》、《周礼·秋官·大司寇》及《尚书·康诰》的相关规定。
[⑤] 参见张全民著：《〈周礼〉所见法制研究（刑法篇）》，法律出版社2004年版，第18页。
[⑥] 具体规定参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，文物出版社1978年版，第165、169、191页。
[⑦] 具体规定参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，文物出版社1978年版，第154、205、208页。
[⑧] 具体规定参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·仓律》、《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，文物出版社1978年版，第49、153、218页。
[⑨] 《周礼·秋官·司刺》郑玄注引郑司农说：“过失，若今律过失杀人不坐死”。《后汉书》卷四十六《郭躬传》：“法令有故、误……误者，其文则轻”，中华书局标点本1965年版。《汉书》卷二十三《刑法志》载文帝诏：“吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命，复有笞罪者，弃市。”中华书局标点本1962年版。
[⑩] 具体规定参见《汉书》卷二十三《刑法志》载景帝后三年诏及成帝鸿嘉元年令、《汉书》卷八《宣帝纪》载元康四年诏、《汉书》卷十二《平帝纪》载元始元年诏、《后汉书》卷一上《光武帝纪上》载建武三年诏。中华书局标点本1962、1965年版。
[11] 见《居延汉简释文合校》395·11简，转引自张全民著：《〈周礼〉所见法制研究（刑法篇）》，法律出版社2004年版，第187页。
[12] 参见瞿同祖著：《中国法律与中国社会》有关“亲属复仇”部分的论述，中华书局2003年版，第72-92页。
[13] 《论语·子路》。
[14] 具体内容参见《汉书》卷八《宣帝纪》，中华书局标点本1962年版。这一特定亲属之间隐匿犯罪不负刑事责任的制度一直为后世所沿用。
[15] 参见《后汉书》卷四十六《陈宠附子陈忠传》，中华书局1965年版。范晔对此评论指出：“然其听狂易杀人，开父子兄弟得相代死，斯大谬矣。是则不善人多幸，而善人常代其祸，进退无所措也。”
[16] 《隋书》卷二十五《刑法志》：“合赎者……老小阉痴并过失之属”，中华书局标点本1973年版。
[17] 本文采用的是刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版。
[18] 据《贞观政要》卷八《论刑法第三十一》载：“贞观五年，张蕴古为大理丞。相州人李好德素有风疾，言涉妖妄，诏令鞫其狱。蕴古言：‘好德癫病有征，法不当坐。’太宗许将宽宥。”
[19] 《唐律疏议》卷五《名例律》“老小及疾有犯”条、“犯时未老疾”条。
[20] 《唐律疏议》卷五《名例律》“犯罪未发自首”条。
[21] 《唐律疏议》卷十八《贼盗律》“夜无故入人家”条。
[22] 《唐律疏议》卷六《名例律》“同居相为隐”条。
[23] 《唐律疏议》卷四《名例律》“更犯”条、《唐律疏议》卷二十《贼盗律》“盗经断后三犯”条。
[24] 参见张国华编著：《中国法律思想史新编》“复仇是否可行”部分，北京大学出版社1991年版，第194-200页。
[25] 《唐律疏议》卷五《名例律》“共犯罪造意为首”条。
[26] 《唐律疏议》卷五《名例律》“共犯罪造意为首”条。
[27] 《唐律疏议》卷五《名例律》“同职犯公坐”条、《唐律疏议》卷二《名例律》“官当”条。
[28] 如《汉穆拉比法典》第206条、《十二铜表法》第八表第10条、《摩奴法典》第八卷第120、121条及第十一卷第89条。以上法条可以参看萧榕主编：《世界著名法典选编·民法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第11、18、70、89、98页。
[29] 参见崔林林主编：《外国法制史》，北京大学出版社2004年版，第82、86页。
[30] 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第166页。
[31] 参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第61页。
[32] 该法典第二卷第64条有明确规定，可以参看萧榕主编：《世界著名法典选编·刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第310页。
[33] 该法典第四章第51条有明确规定，可以参看萧榕主编：《世界著名法典选编·刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第345页。
[34] 参见陈兴良：《刑法哲学》(修订三版)，中国政法大学出版社2004年版，第315页。
[35] 该法典第二卷第66-72条有明确规定，可以参看萧榕主编：《世界著名法典选编·刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第310-311页。
[36] 1814年，3个分别为8岁、9岁、11岁的英国儿童，因盗窃一只鞋而被判处死刑。1833年，一个9岁的儿童打碎伦敦一家商店橱窗的玻璃进行盗窃也被判处死刑。参见甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第337页。19世纪以前，美国一直是对未成年人执行死刑的国家。自19世纪90年代开始，每年对未成年人执行死刑的总数为20到27名。20世纪40年代对未成年人执行死刑达到高峰，总数达到53名。参见杨正根编译：“美国对未成年人判处死刑概况”，编译自美国《刑事审判》杂志，1986年第1卷第3期，载于《国外法学》1988年第2期，第53页。
[37] 参见【日】大木雅夫著，华夏、战宪斌译：《东西方的法观念比较》，北京大学出版社2004年版，第117-124页“喧哗两成败法”部分。该书原名《日本人的法观念——与西洋人之比较》，于1983年在东京大学出版会出版。
[38] 以上论述均引自【日】植田信广著、何东译：《关于日本中世的“喧哗两成败法”》，载于何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第493-497页。该文系作者于2004年7月16日在慕尼黑大学所作的讲座，作者及译者单位均为日本九州大学。
[39] 《盐铁论·刑德》：“《春秋》之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。即强调以行为人动机、目的的善恶作为判定有罪无罪及处刑免刑的主要根据，为罪刑擅断提供了依据。不过从史料记载来看，董仲舒以“春秋决狱”审理的一些案件，大多还是合乎情理的。根据明代董说撰写的《七国考》卷十二记载，战国时期魏国李悝编纂的《法经》中就有“窥宫者膑、拾遗者刖”的规定，以严刑惩罚所谓的“盗心”。
[40] 《公羊传·昭公元年》。
[41] 《唐律疏议》卷十七《贼盗律》“谋反大逆”条。
[42] 《尚书·康诰》。
[43] 中国台湾地区现行《中华民国刑法》第八章“刑之酌科及加减”第五十七条，详细罗列了量刑时应予注意的事项，与行为人主观恶性的判定密切相关，值得注意。其具体内容参见林纪东等编纂：《新编六法参照法令判解全书》，五南图书出版公司印行，2006年修订69版，第六部分第24页。与之相对照，本文讨论的范围相当有限，不少方面尚未涉及，只得暂付阙如，待日后逐步完善。）
[44] 参见蒋铁初：《中国古代精神病人犯罪法探析》，载于《北方论丛》2005年第2期。