中国法制史课堂笔记（一）

一、先秦  法律起源：
中国法律起源的特殊性：
（1）最早“刑起于兵”，黄帝与炎帝、蚩尤和三苗战争，战争加强了部落首领的权力。作战室的号令在长期持续的大规模战争中演变为“法”，“大邢用甲兵”。当时战败部落的成员被当作奴隶，“五刑”即用于镇压战败部落，黄帝时期的部落联盟因此而形成了对外的震慑力。
（2）“法出于礼”：“法”由氏族内部习惯发展而来。通过规范非常严格的祭祀仪式，部落的习俗逐渐演变，某些习俗上升为习惯法。黄帝到炎帝时期已经出现了等级。
  　经过祭祀决定是改变或承续某些制度，“祖为定法”（神权、信仰联系）。礼是血缘社会的产物，礼所演变的法显示了仁德。不仅是神判、“故事”对氏族内部的犯罪很宽待，象邢（象征性的刑罚）更体现了氏族内部成员的特权，例如：应大辟的氏族成员穿无袖的衣服作为象征性的刑罚，墨是墨巾裹头，刖是穿两支不同的鞋子。这体现了当时法的温情。
二、夏商周法律制度
（1）神权法思想（夏商周最为发达）萌芽于夏，鼎盛于商（敬天和敬祖，信仰有二元倾向，天是造物者，祖是指自己部落的祖先）。
　　周夺权后从神权方面揭示为何夺权。周承认上天的存在，但否认商的特殊性地位，而是要“以德配天”（即上天选取有德的人做君主），从“民心向背”来看谁是有德之君。周还提出“保民”的概念（民是指天下贵族，周时指平民以上阶层），这就出现了民本思想。周公提出“明德慎罚”（统治者要为民表率，以教育为本，慎用刑罚），“保民”思想动摇了西周前神权法宗教式发展 ，改而“敬天道而远之”。
（2）礼治思想。礼是祭祀，与神权法思想有关。梁启超归纳“礼”，认为周人以“礼”治天下，而且建立在宗法制度基础之上。宗法——以与天子血缘关系的远近来划分等级，进而“建邦封国”。宗法制度即属礼治，有法律的性质，制度严格。
   礼治也鼎盛于西周。
   礼治的模式可以视同于现代的法治，例如，官吏约束——职官制（行政法）
   礼治分为：
  （1）礼仪，如宗法制度，长幼有序，等等
  （2）礼制：维护礼治的规范，“正人之行”。细事——解决纠纷，民事管理。例如：质剂（官方统一模式的契约），傅别（借贷契约，不确定是否由官方统一）。细事中还包括婚姻家庭制度，无子休妻只能在女子49岁之后方可休。
   国典（国家制度）也在礼治范围内，汉《周礼》：周人按天地春夏秋冬设官，天官——相当于后来的吏部，秋官——大司寇（相当于后来刑部），春官——相当于后来的礼部，夏官——相当于后来的兵部，冬官——相当于后来的工部，地官——相当于后来的户部。
   礼制下的司法审判制度：
   议而定罪（议事以制，而非按条文，用于周人内部）。
   “以邢统罪”，刑罚是确定的，但无确定的罪名，春秋后才出现以罪统邢。
   “三礼”——周礼、礼记、仪礼（十三篇，关于礼仪制度的规定）
三、春秋战国   社会大变动时期，性质变化
1、时代背景：生产力发展很快——铁器普遍使用，土地大量开垦，出现了私田。
（1）私田起初非法，鲁国最先承认私有土地，私田合法化，“初税亩”。但是当时土地不是绝对的私有，王可以随时收回，是相对的私有，可以使用和买卖。
    出现私田之后，奴隶主和奴隶的关系逐渐转化为地主和农民的关系。
（2）产生新的社会阶层：士的庶子成为了平民，他们自己劳作，有私田，不是普通的农民但也不是地主。同时地主阶层的分裂也十分明显，社会分裂。贵族也向大地主、贵族方向分化。新阶层出现必然要寻找自己在政治、经济上的代言人，于是新思想、新学说层出不穷，出现了百家争鸣的景象（秦推崇法家的大一统思想，汉罢黜百家、独尊儒术，只有春秋战国时期才有百家争鸣）。这个时期的学派主要有儒、道、墨、法、阴阳、杂、兵等，各家之间是并立平等的。。
   兵家思想是非常重要的一种学派，讲究号令严明，爱兵如子（后来被儒家发展为爱民如子的思想）。“连坐”是兵家的一种重要思想，这对法家影响很大。
   儒家主张改良，认为社会需要变革，但是不能激变，代表了比较开明的贵族的利益。儒家也主张社会改良应兼顾大多数人的利益。儒家“王道”思想的核心是以理服人。
   儒家还认“有教无类”，平民子弟也应接受教育，而且也应有当官的机会。
                                                                      （马小红教授授课，本文未经马小红教授审阅）