中国传统诉讼艺术的发展轨迹

（湘潭大学   法学院，湖南   湘潭  411105）

 

    摘  要：自诉讼审判的出现起，中国传统诉讼艺术就随着时代更迭而演进，基本呈现了由先秦诉讼艺术的奠基，至秦汉魏晋诉讼艺术的初兴，经隋唐宋元诉讼艺术的繁荣，到明清诉讼艺术的成熟的发展轨迹，清晰地展示出一幅延绵而璀璨的历史图景。

    关键词：传统诉讼艺术；司法；勘验艺术；制判艺术

 

HU Ping-ren

(Faculty of law, Xiangtan University, Xiangtan, Hunan 411105, China)

 

    Abstract: Since the appearance of litigious trial, Chinese traditional litigation art had been on its way of evolution with the replacing of dynasties, which basically presented its developing track from the foundation in the Pre-Qin period, the rise in the Qin, Han, Wei and Jin Dynasties, the prosperity during the Sui, Tang, Song and Yuan Dynasties, to the maturity in the Ming and Qing Dynasties. Meanwhile, the evolution clearly displayed a historical picture which was continuous and bright.

    Keywords: the litigation art in Chinese tradition; justice; investigating art; judgment editing art

 

    法律既是一门科学，又是一门艺术。法律科学是指作为行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理。法律艺术则是指在各种法律实践活动中，人们创造性地解决相关法律问题的方式和方法。作为法律艺术重要组成部分的诉讼艺术（含审判艺术）就是指在各种诉讼实践活动中，当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。它具体包括诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧三个层面。[①]诉讼艺术在许多较为发达的法律文化中都有所表现，但在中国传统法律文化中表现得最为突出，发展得最为充分，实乃中国法律文化的一朵奇葩，可惜至今未引起人们足够的重视。限于篇幅，本文仅拟对从先秦到明清的中国传统诉讼艺术的发展轨迹作一简要勾勒。

 

    先秦是我国诉讼制度的初创时期，也是我国诉讼艺术的奠基时期。特别是诉讼过程中证据的使用，皋陶的司法理念和断案艺术，五声听讼的理论与实践，以及邓析对诉讼艺术的实践与传授，构成了这一时期诉讼艺术的主要表现形态，并对后来产生了深远的影响。

    有学者曾认为，中国“法”起源于诉讼审判。^[②]这一观点不一定符合史实，但根据现有的史书记载，我国早在黄帝时期的确就有了法和诉讼活动。例如《汉书·胡建传》有“黄帝李法”之语，苏林释“李”作“狱官名也”，孟康说《李法》是“兵事之法也”，颜师古则通合两说：“李者，法官之号也，总主征伐刑戮之事也，故称其书曰《李法》。”[③]可见，黄帝时期的《李法》乃是一部军法，狱官也是征伐和审判一身两任。这与“兵刑同制”的说法完全吻合。曾与黄帝争夺天下的蚩尤，既作兵又制刑，也可以证明当时已有“法”。根据《商君书·画策》的记载，黄帝曾经制定“君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”，这可以视为早期的民事法律规范。对此，蔡枢衡先生早有论述：“对于同类事项具有常规意义的令，古时名礼。《礼记·标题疏》：‘礼事起于燧皇，礼名起于黄帝。’显见所谓礼的内容，非指事神致福的礼仪，而是指婚姻、血统、亲续、君臣之类的社会制度。”[④]同样的，黄帝时期也有了诉讼活动。根据《说文解字·廌部》的解释:“灋，刑也；平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。法，今文省。”又说:“廌，解廌兽也，似山牛，一角；古者决狱，令触不直；象形，从豸省。”许慎接着写道:“薦，兽之所食草，从鹿，从草。古者，神人以廌遗黄帝，黄帝曰:‘何食？何处？’曰:‘食薦。夏处水泽，冬处松柏。”相传黄帝曾用这一能明辨是非曲直的神兽来决断疑狱。

    任何诉讼，都要讲求证据，所谓“惟貌有稽，无简不听”。[⑤]人们一般认为，上述审判法时代是以神兽“廌”或占卜等方式来裁判案件，无需证据。其实，廌断曲直、占卜决狱，都是当时求证的一种方式，这种证据就是“神意”，有点类似于今天的“专家证言”。到西周时期，随着人本思想的萌发，逐渐重视现实证据对于定罪量刑和纠纷裁断的作用。这表现在：一是重视审判官对庭审现场证据的获得，形成了“师听五辞”的审判方式；二是重视物证对于判明民事法律责任的价值：“凡民讼，以地比正之；地讼，以图正之。”[⑥]“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。”[⑦]这里所说的“地比”、“图”、“傅别”和“约剂”，就是以书证为形式的物证。

    皋陶在我国历史上和人们的心目中乃是法律的化身。虽然很难说他是最初的法律缔造者，但作为尧舜时期的立法者兼首席法官，^[⑧]它的确是我国的“司法之圣”。为了在司法审判时达到神乎其神的效果，皋陶有一种非常特别的扮相，与獬廌相似。《荀子·非相》说:“皋陶之状，色如削瓜。”杨倞注曰:“如削瓜之皮，青绿色。”《淮南子·修务》云:“皋陶马（鸟）喙，是谓至信。决狱明白，察于人情。”《白虎通·圣人》讲:“皋陶鸟喙，是谓至诚，决狱明白，察于人情。”《淮南子·主术》曰:“皋陶喑而为大理，天下无虐刑。”这些描述似乎告诉我们，皋陶鸟喙与獬廌一角实质上是一回事，与蚩尤（刑神和战神）同属东夷集团，而东夷集团恰好是“鸟”图腾的民族。[⑨]另外，在1971年安阳小屯出土的甲骨文里有“御廌”两字，郭沫若释作“执法小吏”。[⑩]而殷人原先也是“鸟”图腾的东夷民族，有《诗经·商颂·玄鸟》所谓“天命玄鸟，降而生商”可证。皋陶的“信”和“诚”都是司法官员必须具备的品格，而且与獬廌的“直”也无根本区别。王充所著《论衡·是应》记有:“觟廌者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。”这里，皋陶干脆以圣兽(羊)来决断疑狱。此外，皋陶还是中国古代有名的狱神。譬如《广韵三烛》即有“狱，皋陶所造”之言；又如《后汉书·范滂传》也有“范滂坐系黄门北寺狱，狱吏谓曰：‘凡坐系皆祭皋陶。’滂曰:‘皋陶贤者，古之直臣，知滂无罪，将理之于帝，如其有罪，祭之何益!”

    据《尚书·大禹谟》记载，舜帝曾这样夸赞皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉！”舜帝的意思是说，你担任大法官，恰当地掌握了刑罚的尺度，通过刑罚教化了民众，这正是我所追求的治理目标。刑罚的目的在于以刑去刑，即通过惩罚恶行，使民众普遍向善，行为自觉地合乎中庸之道，这时刑罚也就显得多余了。皋陶的回答是：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”这段话是皋陶长期司法经验的结晶，比较全面地概括了他以刑罚引导民众向善的司法理念和断案艺术。具体而言，主要有如下几个方面：

    一是“罚弗及嗣，赏延于世”。意思是刑罚不株连到行为者的家人、子嗣，而赏赐则可以延续至后代，惠及子孙。虽然后人并没有时时严格地遵循皋陶的这一司法理念，曾出现过“族株”和“连坐”等罪名，但总的来看，“罚弗及嗣，赏延于世”经常在指导或校正着人们的司法行为，甚至出现过“罪治五六”的刑罚思想。如清末魏息园《不用刑审判书》收录的最后一案：“阿文成公未贵时，其父阿文勤公方燕居。文成侍立，文勤仰而若有思。忽顾文成曰：‘朝廷一旦用汝为刑官，治狱宜何如？’文成谢未习。公曰：‘固也，姑言其意。’文成曰：‘行法必当其罪，罪一分，与一分法；罪十分，与十分法。无使轻重。’公大怒，骂曰：‘是子将败吾家，是当死，遽索杖。’文成惶恐，叩头谢曰：‘惟大人教，诚之不敢忘。’公曰：‘噫！如汝言，天下无全人矣。夫罪十分，治之五六，已不能堪，而可尽耶？且一分之罪，尚可问耶？’后文成长刑部，屡为诸曹述之。簪缨累世，良有以也。”

    二是“宥过无大，刑故无小”。皋陶认为，如果是由于过失而给他人造成损害，即使损害比较严重，也是可以宽恕的；相反，假如是故意伤害他人，即使是轻微的后果也要严惩。这一思想不仅成为汉代董仲舒等人“春秋决狱”中“原心定罪”的主观归罪原则的先导，而且比“原心定罪”的思想更为准确、适当，甚至它与今天刑法中的犯罪动机理论也非常相近。

    三是“罪疑惟轻，功疑惟重”。意即如果一个人的犯罪事实不是很清楚，就宁可从轻发落；如果一个人的功劳有可疑之处，则宁可相信功劳是真的，给予重赏。这一观念虽然与今天的“疑罪从无”思想有一定的距离，但在几千年前已有这样的司法理念，的确难能可贵。

    四是“与其杀不辜，宁失不经。”皋陶认为，为了不冤枉无辜，宁愿放过可疑而难以查实的重罪之人。这一理念或原则比“罪疑惟轻”更进一步，甚至与今天的“疑罪从无”思想也没有什么差别。

    总之，皋陶的上述司法理念都是他长期司法经验的总结，是非常宝贵的，它们开启了我国延续几千年的“慎刑”思想，并为我国古代诉讼艺术奠定了一个坚实的理论基础和广阔的活动空间，而且它们本身就包含着非常微妙的司法心理与司法艺术。因为皋陶在长期的司法实践中已经认识到，如果司法活动中始终贯彻这种宽和、慎刑的精神，就会获得民心，人民也会因为感激而积极向善，不再触犯刑律。此所谓“好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司”。

    早在西周奴隶制时代，我国就已形成了“五声听讼”的审判方式和审讯艺术。学界一般认为，“五声”在《尚书·吕刑》中称为“五辞”，《周礼·秋官·司寇》中则称为“五声”、“五听”。查《尚书·吕刑》：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。……简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。”《十三经注疏·尚书正义》对“两造具备，师听五辞”的解释是：“两谓囚、证。造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。”宋代蔡沈所著《书经集传》对“两造具备，师听五辞”的解释是：“两造者，两争者皆至也。周官以两造听民讼，具备者，词、证皆在也。师，众也。五辞，丽于五刑之辞也。”这说明《尚书·吕刑》中所说的“五辞”乃“入五刑之辞”或“丽于五刑之辞”的简称，与《周礼·秋官》中所说的“五声”或“五听”有一定的区别。《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”尽管《周礼》本身并未对“五声”或“五听”做出相应的具体解释，但汉代郑玄和唐代孔颖达的注、疏，对于我们“五声听讼”很有帮助。

    关于“辞听”，汉代郑玄注曰：“观其出言，不直则烦。”唐代贾公彦疏云：“直则言要理深，虚则辞烦义寡，故云‘不直则烦’。”也就是说，“言为心声”，通过诉讼行为人的言辞，不难窥见其内心活动，因而辞听（言辞判断）便是发现案件线索，进一步调查研究的重要途径，也是判别证据真伪、发现案件疑点的重要方法。

    关于“色听”，郑注：“观其颜色，不直则赧然。”贾疏：“理直则颜色有厉，理曲则颜色愧赧。《小尔雅》云：‘不直失节，谓之惭愧。面惭曰赧，心惭曰恧，体惭曰悛。’”张裴在晋律《律表》中进一步提出：“夫刑者，司理之官；理者，求情之机，情者，心神之使。心感则情动于中，而形于言？畅于四支，发于事业。是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手似诉，拱臂似自首，攘臂似格斗，矜庄似威，怡悦似福，喜怒忧欢，貌在声色。奸真猛弱，候在视息。出口有言当为告，下手有禁当为贼，喜子杀怒子当为戏，怒子杀喜子当为贼。诸如此类，自非至精不能极其理也。”[11]因此，通过察色，既可以断定有无冤情，以便进一步调查、取证，辩明冤枉，也可以发现案件疑点，通过进一步调查、取证，证明犯罪，揭露犯罪，惩治犯罪。

    关于“气听”，郑注：“观其气息，不直则喘。”贾疏：“虚本心知，气从内发，理既不直，吐气则喘。”

    关于“耳听”，郑注：“观其听聆，不直则惑。”贾疏：“《尚书》云：‘作德心逸日休，作伪心劳日拙。’观其事直，听物明审，其理不直，听物致疑。”

关于“目听”，郑注：“观其眸子，不直则眊然。”贾疏：“目为心视，视由心起，理若直实，视盼分明，理若虚陈，视乃眊乱。”

    “五听”是中国古代听讼的基本方法，不仅适用于被告，而且适用于原告及其代理人、证人等。对此，人们没有什么疑问。问题在于，“五听”是司法官发现案件线索的重要方式，还是认定案件事实、判断证据真伪及证明力的方法和技巧？唐代贾公彦对“五听”之名的疏解是：“案下五事惟辞听一是声，而以五声目之者，四事虽不是声，亦以声为本故也。案《吕刑》云：‘惟貌有稽，在狱定之后。’则此五听，亦在要辞定讫，恐其滥失，更以五听观之，以求民情也。”这说明“五听”是在“要辞定讫”之后用以验证以防冤滥的辅助手段。这显然与一般的理解有所差异。且看“子产闻哭识奸”：

    （春秋）郑子产晨出，过东匠之闾，闻妇人之哭，抚其御之手而听之。有间，遣吏执而问之，则手绞其夫者也。异日，其御问曰：“夫子何以知之？”子产曰：“其声惧。凡人于其亲爱也，始病而忧，临死而惧，已死而哀。今哭已死，不哀而惧，是以知其有奸也。”[12]

    在一般情况下，正常人对其亲人所表现出来的心理状态，应当是有病则忧，临死则惧，既死则哀。“惧而不哀”的哭声所表现出的是恐惧心理而非悲哀感情，因此值得怀疑。但尽管如此，闻声判断仅仅适用于发现案件线索，只有在取得了其他确凿证据之后，才能认定案件事实。在本案中，春秋时期的郑国执政子产是先从丈夫亡故后妇人“不哀而惧”的哭声中产生疑问，然后再“执而问之”，得知奸杀之情的。这与《尚书·吕刑》和贾公彦的说法在顺序上明显不同。事实上，《唐律疏议·断狱》的规定也是:“察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不肯实者，然后拷掠。”就是说，在唐律中，“五听”也只是司法官发现案件线索的重要方式，而非认定案件事实、判断证据真伪及证明力的方法和技巧。清代的万维翰在《幕学举要》（1770年）的“命案”篇中指出：“案无真凶，或案犯不肯供认，又无确证者，固须随后访查。然往往当场之时，真凶确证混迹于稠人，潜行窥伺者，察其举止、神色，擿伏发奸，垂手可得。”

    我们之所以说“五声听讼”方法是一种艺术，就在于它是直接在现实审判经验的基础上总结、提炼和升华而来的，并且必须依托于听讼主体丰富的心理知识、社会阅历和审判经验，根据案情和当事人的具体情况灵活地加以运用。在“子产闻哭识奸”一案中，子产如果没有相应的心理知识和社会阅历，没有对哭声的职业敏感，就不可能破获该案的真相。另外，《尚书·吕刑》所说的“五辞”虽然不同于《周礼·秋官》中所说的“五声”或“五听”，但它依然是当时审判经验和技巧的理论总结。  特别是“简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。……上下比罪，无僣乱辞，勿用不行。惟察惟法，其审克之。上刑適轻，下服。下刑適重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”用孔颖达的话说，这些都是论述“断狱之法”：“将断狱讼，当上下比方其罪之轻重，乃与狱官众议断之。其囚有僣乱之虚辞者，无得听之，勿用此辞断狱，此僣乱之辞，言不可行也。惟当清察罪人之辞，惟当附以法理，其当详审使能之，勿使僣失为不能也。‘上刑适轻’者，谓一人虽犯一罪，状当轻重两条，据重条之上有可以亏减者，则之轻条，服下罪也。‘下刑适重’者，谓一人之身轻重二罪俱发，则以重罪而从上服，令之服上罪。或轻或重，诸所罪罚，皆有权宜，当临时斟酌其状，不得雷同加罪。刑罚有世轻世重，当视世所宜，权而行之。行罚者所以齐非齐者，有伦理，有要善。戒令审量之。”这里所说的“或轻或重，诸所罪罚，皆有权宜，当临时斟酌其状，……当视世所宜，权而行之”， 既涉及到法庭审讯的技巧，也关涉到法律适用艺术。它意味着司法官应当和可以根据行为人的罪行、审讯室的状况，以及当时的社会情态，灵活、变通地施加刑罚，而“不得雷同加罪”。

    从现存的资料来看，先秦时期有关“五声听讼”艺术的理论和案例虽然还很有限，但对后代的影响却极为深远。可以说，它们在很大程度上奠定了我国传统诉讼艺术的基础，并确定了其后诉讼艺术的大致走向。

    邓析（公元前545~501年）被《汉书·艺文志》列为名家之手，同时也是法家的代表人物之一。他不仅是我国现有史书上记载的第一个以私人名义编撰刑法的人，[13]而且是我国历史上第一个专门从事法律教育的人，也是中国律师的鼻祖。他聚众讲学，传授法律知识，并帮助民众进行诉讼。《吕氏春秋·审应览第六·离谓》有云：邓析“与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数。”这说明邓析的法律教育非常兴盛，门庭若市。其教学内容主要偏重于诉讼策略和诉讼技巧等诉讼艺术：“邓析操两可之说，设无穷之词。”[14]“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪。”[15]

    邓析还把他所掌握的诉讼策略和诉讼技巧运用于现实生活和诉讼实务当中。“郑国多相县（悬挂）以书者，子产令无县书，邓析致（平放在地上）之。子产令无致书，邓析倚（斜靠在地上）之。令无穷，则邓析应之亦无穷矣。”[16]在这个案例中，“子产令无县书”的本义是……，邓析却充分利用汉语一词多义的特点，跟郑国执政子产玩起了文字游戏：令无悬书，我就把书平放；令无致书，我就把书斜倚。这不仅说明邓析善于应对，而且表明邓析并没有违背法令，它只不过是利用法令规定不周详的事实，而钻了法律的空子。“洧水甚大，郑之富人有溺者，人得其死者。富人请赎之，其人求金甚多，以告邓析。邓析曰：‘安之。人必莫之卖矣。’得死者患之，以告邓析，邓析又答之曰：‘安之。此必无所更买矣。’”[17]一般来说，一个人是很难同时满足对立双方的对立请求的，但在这个案例中，邓析分别利用得尸者贪求赎金的心理和“莫之卖”的事实，以及死者家人（富人）求实心切而又“莫之买”的状况，居然能够理直气壮地“吃了原告吃被告”！

    总之，先秦诉讼艺术初步奠定了我国传统诉讼艺术的基础，特别是皋陶重德慎刑的司法理念与实践，以及该时期所提出的五声听讼方法，为传统诉讼艺术奠定了一个总的基调，其后历代的诉讼制度和诉讼艺术基本上都是在这一基础上上展开的。而邓析的诉讼实践以及当时官方的态度则从正反两个方面深刻地影响了其后数千年的法律制度和诉讼艺术。

 

    秦汉魏晋时期，是我国传统诉讼艺术的初兴期。该时期的诉讼艺术既是在先秦的基础上展开的，但又有较大的发展。特别是秦代的勘验与审讯艺术呈现出历史上第一次高潮，汉魏时期的春秋决狱和决事比为中国传统诉讼艺术开拓了广阔的艺术空间，而当事人及第三方的有关声辩在艺术性方面更是在邓析的基础上有了广泛而深入的发展。

    众所周知，法家“缘法而治”的基本主张最早由商鞅在秦国付诸实施。此后，秦几代君主均沿袭不改，“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。[18]《盐铁论·刑德》甚至说：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”可惜秦的有关法律资料大多已荡然无存。1975年底在湖北省云梦县睡虎地发掘出土的1155支秦墓竹简，内容大部分是商鞅之后到秦始皇统一六国期间秦国和秦朝的法律及文书。根据这些珍贵的第一手资料及其他现有史料，我们得以窥知秦代诉讼艺术的只鳞片羽，感受到秦代勘验与审讯艺术在我国传统诉讼艺术史上的第一次高潮。

    秦代的告诉方式基本上有两类：一为当事人或其亲属向官府告发，类似于近世的自诉。二是官吏代表国家纠举，类似于近世的公诉。当事人直接向官府告诉，又无确定的罪犯作为被告均可。但《睡虎地秦墓竹简·法律答问》有“辞者辞廷”的规定，即诉讼者须亲自到郡守、县啬夫去起诉。

    司法机关受理案件后，一方面通知被告诉人所在基层组织的里典，令其将被告人的姓名、身份、籍贯、有无前科、判过何种刑以及赦免与否等问题，写成书面报告共调查之用；另一方面派县丞等前往发案地点，进行现场勘察与检验，收集证据。勘验结果要作出详细笔录，成为“爰书”。秦重勘验，从而推动了法医检验技术和司法鉴定技术的发展与提高。如《封诊式》中保存的“贼死”、“经死”、“穴盗”和“出子”4份法律文件，是迄今发现的最早的刑事勘验纪录。其中“贼死”（凶杀）一案现场勘验“爰书”中，详细记录了发案现场的地点、方位，受害人的位置、衣着、鞋履、年龄、性别、肤色、身长、发式、特征，尸体刀伤的部位、深度、长度、流血状况，对尸体的临时处置情况，以及呈送的物证，讯问证人的有关内容等。“经死”（缢死）一案的现场勘验“爰书”详细地记录了缢死的处所、位置，绳索的治疗、粗细、长短，尸体各部位的状态等。还特别强调了检验时如何区别自缢与缢杀。而“出子”（流产）一案详细记录了司法官吏如何讯问和检验怀孕六个月的妇女因打斗而流产的经过，通过以凝血置入盆水中摇荡，使其表面淤血溶化，从而确定了被检验对象确系胎儿这一事实，并通过母体检验，确定了胎儿与母体的关系。由此可以看出，秦朝的现场勘验和法医鉴定已达到相当高的科学与艺术水平。

    在诉讼证据方面，秦朝主要有：当事人的口供（包括原告的陈述和被告的供认）、证人证言、物证（如盗案要有赃物、群盗要有武器、自杀与他杀要验尸、伤害人畜要验伤、私铸钱币要验钱范）。由于口供、特别是被告的供认是法官办案的最主要依据，因而成为秦代法庭审讯的中心。当时的统治者已经认识到，不使用刑讯所得到的口供较为可靠，因而对刑讯持审慎的态度：“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑（欺骗），毋庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其它毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，治（笞）讯某。”[19]后面这段话比较完整地记载了当时治狱获取口供的基本步骤和技巧：首先让当事人完整地供述，并如实记录下来，即使知道其有不实的供述，也不要诘问。因为这既可以避免打断其思路，也可以避免因转移话题而有意无意地遮蔽事实。在供述暂告一段落后，接着，审讯人员再就前面供述中的疑问或不实之处进一步诘问，当事人再次供述时依然不要插话或提问。供述完毕后再就可以或不实之处进行诘问。对于一再有意欺骗的当事人，才可以进行刑讯，而且必须在“爰书”中注明。这段话体现了严格的法律要求和很高的庭审艺术，不仅后来直接体现在了唐律中，[20]而且即使在今天，还依然有着极为重要的指导意义。

    总之，由于时间久远，资料散失严重，我们已很难全面了解秦代有关诉讼艺术方面的实绩，特别是无法掌握当事人诉讼艺术方面的情况，但从既有的史料来看，我们还是可以较为清晰地认识秦代在刑事案件现场勘验和法庭讯问方面的科学水平和艺术成就。这方面不仅可以说是空前的，而且可以与宋代相映成辉。

    所谓“春秋决狱”，又称“引经决狱”、“经义断狱”，是西汉武帝时期董仲舒等人提倡的以“原心定罪”为指导思想，用儒家经典，特别是《春秋》的精神解释案情和适用法律的一种断狱方式。有的学者认为，“春秋决狱”始于西汉中期，沿用于魏晋南北朝，是当时特有的一种司法审判方式，也是封建法律儒家化的重要过渡形式。[21]另有学者则认为，“春秋决狱”在汉武帝以前即已存在，汉武帝时开始盛行，但仅是政治、司法惯例，至魏晋南北朝时才形成法律制度；“春秋决狱”至唐朝基本结束，其余绪则延至南宋。[22]近人程树德所作《九朝律考》中辑有两汉以《春秋》等儒家经典决狱、决疑、论事的事例50余件，魏晋南北朝时期的“春秋决狱”的事例只有21件。

    笔者赞同“春秋决狱”在汉武帝以前即已存在的观点。这里且举一例为证：《孔丛子·连丛子下》载：“梁人有娶后妻，后妻杀夫，其子又杀之。孔季彦过梁，梁相曰：‘此子当以大逆论。礼，继母如母，是杀母也。’季彦曰：‘昔文姜杀鲁桓，春秋去其姜氏。《传》曰：绝不为亲，礼也。绝不为亲，即凡人尔。且夫手杀重于知情。知情犹不得为亲。则此子下手之时，母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得以杀母而论为逆也。’梁相从其言。”该案的处理显然给西汉董仲舒已很大的启发。如董仲舒的《春秋决狱》中就有这样一个类似的案例：“甲有子乙以乞(给)丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲能生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。”该案与《孔丛子·连丛子下》所载上述案例，不仅人物关系和主要情节大致相同，而且处理方式和理由也非常相似。董仲舒和孔季彦的法律智慧都表现在法律与价值的平衡艺术方面。既然父（母）恩已绝，那当然就只能算普通杀人罪，而不构成灭族的大逆罪了。

    从形式上看，“春秋决狱”直接继承和发展了秦代《法律答问》的“答问体”。[23]《商君书·定分》：“诸官吏及民，有问法令之所谓也于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令，明告之。各为尺六寸之符，明书年、月、日、时、所问法令之名，以告吏民。”1975年底在湖北省云梦县睡虎地发掘出土的1155支秦墓竹简中，也有由210支竹简组成的《法律答问》一类。它们采用“答问体”的形式，先说明事情的具体性质，再引出法律解释上的微妙部分。这种答问形式，在西汉武帝时期被董仲舒编著的《春秋决狱》所继承，其后发展为《唐律疏议》中的问答。[24]

    《睡虎地秦墓竹简·法律答问》总体上是秦官方对秦律某些术语及律文的立法意图、诉讼程序中的某些具体问题的解释和说明，与律具有同等的法律效力。但也有一些是为了解决当时的重大疑难案件，或界定原本模糊的法律界限，因而表现出较高的法律智慧和司法艺术。如：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典老虽不存，当论。”“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”意为女子甲为人之妻，私逃，被捕获以及自首，年小，身高不满六尺，应否论处？婚姻经官府认可，应论处；未经认可，不应论处。“甲盗不盈一钱，行乙室，乙弗觉，问乙论可（何）殹（也）？毋论。其见智（知）之而弗捕，当赀一盾。”“甲杀人，不觉，今甲病死已葬，人乃后告甲，甲杀人审，问甲当论及收不当？告不听。”“今甲曰伍人乙贼杀人，即执乙，问不杀人，甲言不审，当以告不审论，且以所辟？以所辟论当殹（也）。”“甲盗羊，乙智（知），即端（故意）告曰甲盗牛，问乙为诬人，且为告不审？当为告盗驾（加）臧（赃）。”这后面两例，分别为“告不审”和“告盗加赃”，它们均按照诬告反坐原则处理。但二者有细微差别：后者实行不严格的诬告反坐原则。“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”

从诉讼艺术的角度说，“春秋决狱”表现出非常广阔的艺术空间和表演舞台。

    首先，从法律的角度看，“春秋决狱”之所以盛行，是为了协调依秦律而制订的汉律与儒家精神之间的冲突。如前所述，“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”汉高祖初入关中，与民约法三章，其余尽废秦朝苛法。但随着汉王朝的建立，三章之法毕竟过于简单，不便于治理天下。于是由相国萧何“攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”[25]《九章律》是汉代最重要的法典，为汉律之核心，并奠定了“汉承秦制”的基调。在此基础上，又有《傍章》、《越宫律》和《朝律》，与《九章律》合称“汉律六十篇”。就广义的法律表现形式来讲，则有律、令、科、比四种。但从汉武帝始，“罢黜百家，独尊儒术”，儒家的德主刑辅思想成为国家的政治法律指导思想，因统治者的提倡，又因依秦律而制订的汉律与儒家精神存在诸多冲突，故以董仲舒为始，“春秋决狱”逐步形成风气。司法官以经义为依据判决，被告及其亲友也以经义进行辩护。皇帝委派博通经术者审刑问案，如“倪宽以古法义决疑狱”、[26]张汤用博士弟子为廷尉史，董仲舒弟子吕步舒“决淮南大狱，以春秋之义正之，天子皆以为是”。[27]另据《汉书·董仲舒传》：“仲舒（退位）在家，朝廷如有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之，其对皆有明法。……仲舒所著，皆明经术之意，及上疏条教，凡百二十三篇。”另《后汉书·应劭传》记载：“胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”可惜《春秋决狱》今已亡佚，仅在《通典》、《太平御览》和《艺文类聚》中保存了数篇。但从历史发展的逻辑看，“春秋决狱”的实质是引礼入律，它直接为唐律的礼法合一铺平了道路，奠定了坚实的基础。

    其次，“春秋决狱”也是为了协调成文法与现实生活之间的紧张关系。经过文景二帝的刑制改革，延续了两千多年的肉刑被废除，但汉律依然较为繁苛。加上文景之治所带来的政治、经济和文化的相对繁荣，使人们得以从不同的层面对汉律予以反省，对儒家的德主刑辅思想有了更多的认同，轻刑的社会要求更为强烈。近人程树德《九朝律考》卷一《汉律考七·春秋决狱考》所辑录的董仲舒《春秋决狱》的六个案例都体现了比当时法定刑轻的判决结果。更为重要的是，“春秋决狱”用来作为审案依据的儒家经典主要是《诗》、《书》、《易》、《礼》、《春秋》五部经书。“五经”特别是《春秋》的基本特点是“微言大义”，文字简约而隐晦，以之为断案依据，就给司法官留下了巨大的解释与适用的回旋空间。这种回旋空间，可以有效协调成文法与现实生活之间的紧张关系，同时也是诉讼艺术生长的必备条件。如《太平御览》六百四十“刑法部六•决狱”：“甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论。或曰甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”在本例中，妇人甲在丈夫死后尚未埋葬之前就改嫁了，按汉律的规定，妻子在丈夫死后未安葬之前就擅自改嫁的，要被处以死刑。但这个案子也有其特殊性，即该妇人的丈夫是淹死在大海的，尸体都无法寻找，那么无论过多久都无法安葬。而且该妇人改嫁又是奉其母之命，若机械地适用汉律的规定而将该妇人处死，确实冤枉，有悖常理，故该案也被作为疑难案件送请董仲舒处理。董仲舒从《春秋》中找到儒家的精神：夫死无男，有更嫁之道。何况甲又尊命而嫁，无淫行之心，非私为人妻。最后判决：皆不当坐罪。

    其三，“春秋决狱”的基本精神是“原心定罪”，即强调根据犯罪动机、目的、心态等主观方面的因素来定罪和量刑。董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。[28]《盐铁论•刑德》：“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”这种“原心定罪”的做法比传统法家“一断于法”的严格法治主义和客观归罪原则更能适应复杂多样的人情和事理，也就更能适应具体案件的实际情况。如《太平御览》六百四十“刑法部六·决狱”：“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”儿子殴父，按汉律当枭首。但在该例中，儿子原本是为了救助与人殴斗的父亲，只因仓促间误伤己父，按律枭首显然背离情理。董仲舒因此引经决狱，原心而断“不当坐”。

    其四，“春秋决狱”的基本做法是，有律令可依之罪可由经义改之，律令无条的犯罪，更须以经义决断。但实际上春秋经义主要是用来创造性地决断律令无条的疑难案件。除了上文列举的两例，我们再来看另外两个既相似又相反的案例：“甲无子，拾旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。诗云：螟蛉有子，螺赢负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐”。 [29]又：“甲有子乙以乞（给）丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲能生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。”[30]这两个案例都涉及父子关系和宗法伦理。在第一案中，甲与乙本非父子，但甲养活了弃婴乙，情同父子，甚至甚于父子。基于父为子隐的“亲亲相隐”原则，甲“匿乙而不当坐”。这不仅保全了甲的性命，更重要的是通过这种创造性司法，为社会伸张了正义。第二案中，儿子殴打父亲，按汉律当枭首，即处死刑。所以父亲一告便被司法机关受理。但该案有点特殊，因为案中的父子已非一般的父子关系，父亲生儿不育，儿子被送养，生父对儿子没有养育之恩。而且被送养的儿子也确实不知道甲是自己的生父，在一位甲戏弄自己的情况下殴打了生父。在这种情况下，如果机械地适用汉律的规定将儿子处死，确实有乖人情。该案被作为疑难案件送请董仲舒处理。董仲舒认为甲未养育其子乙，于义已绝，已不存在父子关系，甲不当坐罪。从这两个案例中不难发现：收养意义上的父子关系胜于生儿不养的血缘意义上的父子关系。这实际上是对儒家宗法伦理规范的修正或补充，说明“春秋决狱”并不只是机械地套用儒家经义来断案决狱，而是根据社会正义和实际案情的需要创造性地司法。这是非常难能可贵的。

    从上述情形来看，“春秋决狱”可以说颇有积极意义，其创造性司法所取得的艺术成就也是巨大的。但由于其“原心定罪”的原则过于偏重行为人的主观动机、目的和心态，加上后期群说混杂，官吏不知所措，造成贪官奸吏以此为借口，任意出入人罪，名称教化实则害民。这也是“春秋决狱”在后世遭人诟病的主要原因。[31]但我们不能因此而否定“春秋决狱”从客观归罪向主客观归罪过渡的历史贡献，特别是它在中国传统诉讼艺术史上的特殊地位。

    如前所述，汉代（甚至魏晋）法律的表现形式有律、令、科、比四种。历来学者多认为汉魏晋时期的“比”就是“比附”，即法律类推。[32]但也有学者通过对大量文献史料中“比”的运用情况进行分析后认为，“比”不是比附而是“例”，即在各方面有普遍约束力的成例，其中经过汇编的某些比是具有法律约束力的判例。[33]笔者认为这一说法更有道理。其实，《礼记·王制》郑玄注已说得很明白：“已行故事曰比。”战国秦称“廷行事”，汉代又称“决事比”，宋以后称为“例”。由于“比”为司法官员提供范例，可以补充成文法之不足，因而被广泛适用。汉武帝时，司法官断狱大量用“比”，仅“死罪决事比”就有“万三千四百七十二事”，另有“辞讼比”、“春秋决事比”、“不坐之比”等。东汉时，“比”的数量又有增长。

    上节所述“春秋决狱”实际上也是决事比中的一种，它主要是援引儒家经义或成例来断案决狱。这里我们来看两则为后人创造新例的案例，“桥玄杀质”与“韩浩绝凶”：

桥玄字公祖，梁国睢阳人也。……成帝时为大鸿胪。……玄少子十岁，独游门次，卒有三人持杖劫执之，入舍登楼，就玄求货，玄不与。有顷，司隶校尉阳球率河南尹、洛阳令围守玄家。球等恐并杀其子，未欲迫之。玄瞋目呼曰：“奸人无状，玄岂以一子之命而纵国贼乎！”促令兵进。于是攻之，玄子亦死。玄乃诣阙谢罪，乞下天下：“凡有劫质，皆并杀之，不得赎以财宝，开张奸路。”诏书下其章。初自安帝以后，法禁稍驰，京师劫质，不避豪贵，自是遂绝。[34]

    夏侯惇字元让，沛国谯人，夏侯婴之后也。……太祖征陶谦，留惇守濮阳。张邈叛迎吕布，太祖家在鄄城，惇轻军往赴，适与布会，交战。布退还，遂入濮阳，袭得惇军辎重。遣将伪降，共执持惇，责以宝货，惇军中震恐。惇将韩浩乃勒兵屯惇营门，召军吏诸将，皆案甲当部不得动，诸营乃定。遂诣惇所，叱持质者曰：“汝等凶逆，乃敢执劫大将军，复欲望生邪！且吾受命讨贼，宁能以一将军之故，而纵汝乎？”因涕泣谓惇曰：“当奈国法何！”促召兵击持质者。持质者惶遽叩头，言“我但欲乞资用去耳”！浩数责，皆斩之。惇既免，太祖闻之，谓浩曰：“卿此可为万世法。”乃著令，自今以后有持质者，皆当并击，勿顾质。由是劫质者遂绝。[35]

    这两个案例都表达了一个很有意思但又很容易引发争议的主题：弃质绝凶。所不同的是，乔玄舍弃的人质是自己的儿子，韩浩舍弃的是自己的上司。可以说，乔玄和韩浩作出这样的选择，都要忍受巨大的痛苦或责难。但他们都很清楚劫持人质者的意图和心态，同时也为了不让类似的事情再次发生，他们都选择了“弃质绝凶”的策略，显示出非同一般的胆识和魄力。事实证明，这样的抉择是正确的。他们也由此创建了可能是我国古代所独有的反劫持人质的成例。当然，在今天，许多人（尤其是某些人权论者）很可能会持不同的意见。

    由于用“比”断狱既方便又灵活，为司法官广泛采用，一些奸吏因缘为市，结果“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”，[36]在一定程度上加剧了司法黑暗。我们来看看《史记•平准书》中的一个案例：

    初，（颜）异为济南亭长，以廉直稍迁至九卿（大司农）。上（汉武帝）与（御史大夫）张汤既造白鹿皮币，问异。异曰：“今王侯朝贺以苍璧，直数千，而其皮荐反四十万，本末不相称。”天子不悦。张汤又与异有隙，及有人告异以它议，事下张汤治异。异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇。汤奏异当九卿，见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法，而公卿大夫多谄谀取容矣。[37]

    该案就是我国历史上臭名昭著的“腹诽罪”的由来。它不仅导致了颜异冤案的发生，更重要的是开创了随意入罪的先例，造成了对封建法制的重大冲击。因此，司马迁认为腹诽之法的存在，使“公卿大夫多谄谀取容”，可谓一针见血地指出了该判例的严重后果。其实从更深的层次来讲，“腹诽罪”或“腹诽之法”，让非常注重证据的法律和法学陷入了自相矛盾的境地，这也是后来类似的秦桧“莫须有”的归罪方式不得人心的重要原因。

    在权力本位、高度专制的中国古代社会，没有、也不可能有现代意义上的代理制度和辩护制度。但这并不意味着诉讼当事人的合法权利就得不到任何保障，也不意味着只有单纯依靠“青天大老爷”的“为民做主”，相反，当事人和第三者依然享有着不同程度的为自己或他人进行声辩的权利。从现有资料看，至少从两汉魏晋时期起，当事人和第三者的声辩权利与声辩艺术就已经成为一种颇引人注目的现象了。在此之前，则有《左传》卷三十一“襄公十一年”记载的“王叔与伯舆之讼”颇引人注目：

    王叔陈生与伯舆争政。王右（右，助也）伯舆。王叔陈生怒而出奔，及河，王复之，杀史狡以说（王叔）焉。不入，遂处之（处叔河上）。晋侯使士匄平王室，王叔与伯舆讼焉。王叔之宰（家臣）与伯舆之大夫瑕禽坐狱於王庭，士匄听之。王叔之宰曰：“筚门闺窦之人，而皆陵其上，其难为上矣。”瑕禽曰：“昔平王东迁，吾七姓从王，牲用备具。王赖之，而赐之骍旄之盟。曰：‘世世无失职。’若筚门闺窦，其能来东厎（音旨，至也）乎？且王何赖焉？今自王叔之相也，政以贿成，而刑放於宠（刑罚放赦之事，在於宠臣）。官之师旅，不胜其富。吾能无筚门闺窦乎？唯大国图之。下而无直，则何谓正矣？”范宣子曰：“天子所右，寡君亦右之；所左，亦左之。”使王叔氏与伯舆合要（合要辞），王叔氏不能举其契（要契之辞）。王叔奔晋。不书，不告也。单靖公为卿士（代王叔）以相王室。

    这个案例比较详细地记载了被告伯舆的代理人对原告代理人王叔家臣的指控所作的有理有据的辩护。这在先秦是很少见的。

    尽管我们今天很难看到汉魏六朝普通民众在基层法院中的诉讼与声辩的直接资料，但在中央一级司法机关中的相关记载还是比较多的。清代严可均（1762～1843）的《全上古三代秦汉三国六朝文》中，就辑录有不少各种案件的当事人在中央司法官员和最高统治者面前所作的“自讼”（自我声辩）以及相关人员的“他讼”。前者如梁王立的“对讯”，邹阳的“狱中上书自明”，张汤的“为书谢罪”，段孝直的“上表讼冤”，后汉赵芬的“巴郡太守自讼”，汉明帝梁贵人姊梁嫕的“上书自讼”等等；后者如谷永的“上疏讼陈汤”，耿育的“上书言便宜因冤讼陈汤”，臧旻的“上书讼第五种”等。甚至还有对立的双方彼此之间的正面交锋，如公孙瓒的“表袁绍罪状”以及袁绍的“上书自讼”， 毛玠的“毛玠自直”与锺繇的“诘毛玠对状”等。下面我们以“孔僖婉辩”为例略作分析。

后汉孔僖、孙骃读书时品评历史，结果被人诬陷为“诽谤先帝，刺讥当世”而即将被捕。为免杀头之祸，孔僖便上书肃宗自讼：

    “臣之愚意，以为凡言诽谤者，谓实无此事而虚加诬之也。至如孝武皇帝，政之美恶，显在汉史，坦如日月。是为直说书传实事，非虚谤也。夫帝者为善，则天下之善咸归焉；其不善，则天下之恶亦萃焉。斯皆有以致之，故不可以诛于人也。且陛下即位以来，政教未过，而德泽有加，天下所具也，臣等独何讥刺哉？假使所非实是，则固应悛改；傥其不当，亦宜含容，又何罪焉？陛下不推原大数，深自为计，徒肆私忿，以快其意。臣等受戮，死即死耳，顾天下之人，必回视易虑，以此事窥陛下心。自今以后，苟见不可之事，终莫复言者矣。臣之所以不爱其死，犹敢极言者，诚为陛下深惜此大业。陛下若不自惜，则臣何赖焉？齐桓公亲扬其先君之恶，以唱管仲，然后髃臣得尽其心。今陛下乃欲以十世之武帝，远讳实事，岂不与桓公异哉？臣恐有司卒然见构，衔恨蒙枉，不得自叙，使后世论者，擅以陛下有所方比，宁可复使子孙追掩之乎？谨诣阙伏待重诛。”[38]

    孔僖的自我声辩先从正名入手：诽谤是“实无此事而虚加诬之”，直说书传实事并非诽谤；接着给肃宗戴上一顶高帽：“政教未过，而德泽有加”，然后词锋一转，“假使所非实是，则固应悛改；傥其不当，亦宜含容，又何罪焉？”正、反两面全部堵上，让肃宗无话可说。这样还不够，孔僖居然进而批评皇上“不推原大数，徒肆私忿”！当然，这种“不爱其死”的批评是为皇上设身处地着想的：天下之人将“以此事窥陛下心”，不再言说“不可之事”。在此基础上又辅之以“齐桓公亲扬其先君之恶，以唱管仲，然后髃臣得尽其心”的史实，并再次敲打肃宗不要因我等“衔恨蒙枉”而“使后世论者，擅以陛下有所方比”。此案的结局是意想不到的好：“帝始亦无罪僖等意，及书奏，立诏勿问，拜僖兰台令史。”这样的结局，当然要归功于肃宗的豁达大度、从谏如流，但孔僖非同一般的“自讼”（自我声辩）艺术无疑也起了至关重要的作用。

    除了当事人或其近亲属的声辩外，与案情无利害关系的第三人基于法律公平和社会正义等目的为当事人所作的声辩，也是两汉魏晋时期声辩艺术的一道靓丽的风景。在中国古代专制的政治体制和纠问式的诉讼程序模式下，这种第三人的声辩艺术往往是“拯救斯民于水火”的主渠道，很多时候甚至是唯一通道！当然，它通常也只有在“九卿会审”或“御驾亲鞫”的场合才有可能出现并发挥作用。

《汉书·张释之传》载有三则为后人津津乐道的案例：一为太子闯宫案，二为行人犯跸惊驾案，三为盗皇帝祖庙玉环案。三则案例均为汉文帝时期的史实。我们在此着重考察“盗皇帝祖庙玉环案”（通常称作“张释之判盗”）。

    其后人有盗高庙座前玉环，得，文帝怒，下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏，当弃市。上大怒曰：“人亡道，乃盗先帝器！吾属廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。”释之免冠顿首谢曰：“法如是足也。且罪等，然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之，有如万分一，假令愚民取长陵一掊土，陛下且何以加其法乎？”文帝与太后言之，乃许廷尉当。是时，中尉条侯周亚夫与梁相山都侯王恬启见释之持议平，乃结为亲友。张廷尉由此天下称之。

    这个盗窃高庙里玉环的罪犯，只不过见财起意，并没有其他破坏目的，被依法判处死刑，陈尸示众，已经是够重的了，可是一向开明的汉文帝还嫌轻了，必欲灭族而后快。当时担任廷尉的张释之挺身护法。但要说服盛怒之下的汉文帝并不是那么容易的，因此，他免冠、顿首、谢罪，表示态度非常诚恳，好像自己的确把案件办错了似的，先让文帝把火气平息了下去；接着除了从法律上进行说服外，他还用比较的方法从祖宗坟墓方面进行分析。众所周知，挖祖坟，在古代从宗法观念看是极其惨痛的事，从封建迷信看又是破坏风水，被看作是大逆不道的行为。现在对那个盗窃玉环的罪犯要灭族，如果万一有个愚民在长陵上取了一捧土，又将怎样依法加重处罚呢？意思是再也无法加重了，因为古代灭族是最重的刑罚。这样一来，岂不是无法维持法律的公平执行了吗！可见张释之在为罪犯声辩的过程中，虽然措词委婉，但内容却针锋相对，毫不退让，而且言简意赅，理直气壮。结果使文帝不得不同意他的判决。

    类似的例子还有很多，如《后汉书》卷四十六《郭躬传》就记载有几则关于郭躬明法、为未经请示而杀悍卒的骑都尉秦彭和误传圣旨的中常寺孙章声辩以及上书将大赦令恩及逃犯的案例。此外，还有“寒朗廷争”、“孔融释冤”、“虞诩驳议”等。[39]这里且以“孔融释冤”为例再作简要说明：

    建安元年，从东都许。时天子新迁，大会公卿，兖州刺史曹操上殿，见（杨）彪色不悦，恐于此图之，未得宴设，托疾如厕，因出还营。彪以疾罢。时袁术僭乱，操托彪与术婚姻，诬以欲图废置，奏收下狱，劾以大逆。将作大匠孔融闻之，不及朝服，往见操曰：“杨公四世清德，海内所瞻。《周书》父子兄弟罪不相及，况以袁氏归罪杨公。《易》称‘积善余庆’，徒欺人耳。”操曰：“此国家之意。”融曰：“假使成王杀邵公，周公可得言不知邪？今天下缨緌搢绅，所以瞻仰明公者，以公聪明仁智，辅相汉朝，举直厝枉，致之雍熙也。今横杀无辜，则海内观听，谁不解体！孔融鲁国男子，明日便当拂衣而去，不复朝矣。”操不得已，遂理出彪。

    在本案中，曹操在公卿宴会上见杨彪不悦，便借机诬陷，劾以大逆重罪。在孔融为之声辩的情况下，曹操推说这是皇上的意思。孔融却不依不饶，先以周成王如果要杀邵公周公将如何这一假设，来说明即使错捕杨彪是皇帝之意，身居相位的曹操也有责任将冤案澄清，然后褒贬兼用，危言与罢职相挟，要求曹操释放杨彪，从而使冤案得以幸免。

    声辩艺术为何会在两汉魏晋时期崛起？为了走出秦王朝二世而亡的阴影，汉朝统治集团一直在探索新的政权和治理模式，中央集权有所松动。社会经济的发展也带来了种种新的问题，需要采取新的方式来解决，如引礼入律等等。这些都在一定程度上活跃了人们的思维。魏晋六朝频繁的政治变动，特别是多个政权的并存，以及佛教等外来文化的大量输入，更是给了人们的思维与生活以较大的自由空间。事实上，不少学者都一致认为，魏晋六朝时期乃是继春秋战国之后古代中国的又一个也是最后一个思想解放、百家争鸣的时期。这些体现在法律上，就是权利意识的初步觉醒（最典型的是关于肉刑存废的争论），诉讼当事人及相关第三人声辩艺术的崛起。

 

    隋唐宋元时期，尤其是唐宋，乃是我国传统诉讼艺术的繁荣发展时期。但从目前所能见到的资料看，本期的诉讼艺术发展并不平衡。就时代而言，两宋的诉讼艺术成就奇峰耸立，其他各代则如群山拱卫；以形态而论，本期引人注目的是当事人诉讼艺术的操练、勘验艺术的高峰、判词艺术的兴盛和判案艺术实例的收集、汇编，其他方面则相对逊色。

     北宋以前，有关当事人诉权启动与诉讼推进艺术方面的实例如今难觅踪迹，甚至相关的间接记载也极为罕见。但截然不同的是，两宋的相关记载却频频见诸士大夫们编写的文集、方志、小说笔记甚至官方典籍。从各种资料来看，宋代江南百姓的词讼活动确实很活跃，好讼成风，且“以终讼为能”。如袁州之民，“锥刀必争，引条指例而自陈，讦私发隐以相报，至有讼一起而百夫系狱，辞两疑而连岁不决”；宜春之民，公庭之上能够“从容应辩”；广南“海丰民，刚悍嚣讼，五尺之童庭白是非无端恐”；浙江仙居之民，“乃相扇炽，构讼成狱，自以为能”；淳安则是“吏奸民隐，百出无穷。文书讼牒，牵连纷纠，日惟不暇”；新昌民也是“健讼轻生”、“投官司者不可禁”；福建邵武百姓则“健讼而耻不胜”；龙溪百姓更是“巧避法网”、“讼牒充庭”；会昌之民“善匿情成状”；宁国之民“尤轻犯法”。 [40]南宋宁宗嘉定五年十二月二十日，臣僚们也指出：“州县之间，顽民健讼，不顾三尺。稍不得志，以折角为耻，妄经翻诉，必欲侥幸一胜。则经州、经诸司、经台部。技穷则又敢轻易妄经朝省，无时肯止。甚至陈乞告中惩尝未遂其意，亦敢辄然上渎天听。语言妄乱，触犯不一。”[41]

    诉讼之风炙热，与讼学研究和讼学教育的兴盛是相辅相成的。北宋中叶，江西已经有讼学存在了。“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》，皆讼牒法也。其始则教以侮文；侮文不可得，则欺诬以取之；欺诬不可得，则求其罪劫之。盖思贤，人名也，人传其术，遂以之名书。村校中往往以授生徒。”[42]南宋桂万荣担任江西余干县令时也发现民间讼学之风很盛，在学习《邓思贤》的同时，又出现了新的讼学教材《公理杂词》，“今吉、绮等府书肆有刊行《公理杂词》，民童时市而诵之。”[43]因其每句四字写成，读起来琅琅上口，故又称《四言杂字》。这种教授传播讼师秘本的情况，在南宋绍兴年间，官方给予了极大的关注。如绍兴十三年闰四月，尚书度支员外郎林大声言：“江西州县有号为教书夫子者，聚集儿童，授以非圣之书，有如《四言杂字》，名类非一，方言俚鄙，皆词诉语。”[44]同年八月二十三日，礼部言臣僚剳子上言：“江西州县百姓好讼，教儿童之书有如《四言杂字》之类，皆词诉语，乞付有司禁止。”[45]宋末元初人周密（1232~1308年）记载:“江西人好讼，是以有‘簪笔’之讥。往往有开讼学以教人者，如金科之法，出甲乙对答及哗讦之语，盖专门于此。从之者常数百人，此亦可怪。又闻括（浙江处州）之松阳有所谓业嘴社者，亦专以辨捷给利口为能，如昔日张槐应，亦社中之诤诤者焉。”[46]由此可见，在江西、浙江一带的民间，都有专门从事教授讼学及传授辩捷的人和社团组织。

    从以上可以看出，在江西民间，既有私家教授词诉者，乡校之中学讼也很盛行。不仅在成人中广聚生徒教引讼理辩捷，而且从儿童就开始传授词诉之语，“从之者常数百人”。宋代民间业嘴社的出现和讼牒法之书的刊行印卖，对普及辞讼知识、百姓学讼提供了方便条件，同时也使讼学专业化、理论化、程式化，它表明宋代的诉讼策略和诉讼技巧等诉讼艺术不仅已引起社会（至少是江南）的广泛重视，而且已发展到了一个高级阶段。

    随着讼学的兴起，在江南民间出现了专以指点词讼和替人辩理为业的讼师，官府称其为“健讼之人”。讼师这个名称，在洪迈的《容斋随笔》中已见到，罗大经的《鹤林玉露》中亦有“讼师方履险者也，戒之宜矣”的记载。但在宋代有关记载中更多的是称之为“健讼之人”。其中既有“专以教唆词讼，把持公事为业”的讼师，也有以嚣讼射利的土豪恶棍。李元弼《作邑自箴》中说:“所在多有无图之辈，并事替公人之类，或规求财物，或跨逞凶狡，唆教良民，论诉不干己事，或借词写状，烦乱公私。”黄勉斋也说:“照得本县词讼最多，及至根究，大半虚妄。……皆缘坊郭乡村破落无赖，粗晓文墨，自称士人，辄行教唆，意欲搔扰乡民，因而乞取钱物，情理难恕。”[47]这些以替人辩理为业的讼师，既懂法律知识，又熟悉词讼业务。他们“以恐胁把持为生，与吏囊橐，视官府如私家，肆行不忌”。往往是“朝夕出入官府，词熟而语顺，虽跷眺独辩庭下，走吏莫敢谁何”。讼师的出现，对官吏的枉法曲断，起到了制约的作用。也正因为如，官府视讼师如猛兽，在案件的处理中，不少官吏首先就把矛头对准代讼人。如《明公书判清明集》卷十二、卷十三中就有不少篇章针对“教唆词讼”者。其中蔡杭（蔡久轩）、胡石壁等人态度尤为坚决。胡太初在《听讼》中也说，对“专以教唆问讼，把持公事为业”的人，“若有犯到官，定行勘杖，刺环押出县界，必惩无赦”。[48]

    我国的法医检验具有独特的风格，并且渊源流长。《礼记·月令》就有“命理(治狱官)瞻伤、察创、视折、审断、决狱讼，必端平”的记载。据汉人蔡邕的解释：“皮曰伤，骨曰折，骨肉皆绝曰断。”此句中的“理”是治狱之官，他们根据伤、创、折、断的深浅、大小来定罪的轻重。1975年，在湖北云梦睡虎地十一号墓中，发掘得大批秦简，其中有一卷“治狱案例”是记载法医检验的珍贵资料。这项重要发现，证实我国在战国和秦代不仅已确立有法医检验制度，而且其法医检验技术和艺术已达到相当的成就（上一节已有较详细的论述）。后来，历代文献中屡见有法医检验资料。唐宋已建立了严密的法典，当时的律令对于法医检验已提出明确的要求，这就促使人们在工作中积累经验。我国的法医学正是在这个历史条件下成熟的。宋慈《洗冤集录》一书的问世(公元1247年)标志着我国法医学的成立。这部著作可称为世界上第一部法医学专著，比意大利人图纳图·菲德利1602年写出的西方最早的法医学著作《医生的报告》早了整整350年。

    宋慈，字惠父 (公元1186 ~ 1249年)，福建建阳县童逊里人。宋慈出身在一个朝廷官吏家庭，年少时，他便以多闻博识、文笔流畅而出名。1217年中进士，先后担任县主薄（典颁文书, 办理事务）、知县（一县的行政长官）、通判（州府长官的行政助理），并多次出任提点刑狱(主管一省的司法刑狱和监察)等职。仕宦期间，宋慈把“雪冤禁暴”作为座右铭，凡是决狱理刑，始终“以民命为重”，采取“审之又审，不敢萌一毫慢易心”的严肃态度(《洗冤集录》序)。因此，他以听讼清明、不避权贵而美名四扬。而长期的司法刑狱工作，使他积累了丰富的法医检验经验和技巧。

    南宋淳佑七年(1247年)，宋慈任湖南提点刑狱。他“博采近世所传诸书，自《内恕录》以下凡数家，会而粹之，厘而正之，增以己见，总为一编。”表明宋慈不仅继承了宋代无名氏的《内恕录》、《结案式》和郑兴裔的《检验格目》(公元1174年)等司法检验著作以及《折狱龟鉴》、《棠阴比事》案例集中的历史遗产，又吸取了当时民间与官府的法医检验知识，并加上自己多年工作的心得体会，综合整理，编成《洗冤集录》一书，刻印刊行。

    《洗冤集录》除了载有宋代关于检验尸伤的法令外，在法医学和司法勘验艺术领域有着重大的贡献。举其要者，有如下几个方面：（1）搜罗和总结出了一整套比较合理的验尸方法和注意事项，具有相当的医学水平和艺术技巧，是本书中最精彩部分。如采用明油雨伞罩骨，迎着阳光，隔伞验看骨伤(卷二)，这是最原始的紫外线照射检验法。（2）对“尸斑”和尸体腐败等主要的尸体现象，已经有了较为明确的认识和丰富的经验。《洗冤集录》中称：“凡死人，项后、背上、两肋后、腰腿内、两臂上、两腿后、两腿肚子上下有微赤色。验是本人身死后，一向仰卧停泊，血脉坠下致有此微赤色，即不是别致他故身死。”这里所称“血坠”，即是现代法医学中的“尸斑”。（3）提出了自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死四种机械性窒息的特征及辨识技巧。（4）明确区分“手足他物伤”（钝器伤）与“刃伤”两大类机械性损伤，并详细论述了皮下出血的形状、大小与凶器性状的关系以及根据损伤位置判断凶手与被害者的位置关系等。书中还对中暑死、冻死、汤泼死与烧死等高低温所致的死亡征象作了描述，这些鉴别至今仍有现场指导意义。（5）书中记载了各种毒物中毒症状，许多切合实用的解毒方与急救法，对于毒理学有许多贡献。（6）书中还记载用滴血法作为直系亲属亲权的鉴定方法(卷三)。即将父母与子女的血液和在一起，视能否融合来鉴定有否亲属关系。或将子女的血液滴在骸骨上，如果是亲生的，则血入骨，非则否。早在魏晋南北朝时代，我国已经有用滴骨验亲法来确定亲权关系了。尽管这种方法实际效果并不确实，但此法包含有血清检验法的萌芽，这无疑是十分可贵的思想。此外，宋慈在书中还介绍了一种刑侦手段，利用昆虫推测被害人的死亡时间，显示了相当的破案水平。

     总之，《洗冤集录》涉及内科、外科、妇科、儿科等众多领域，与现代法医学的范畴大致相同。正因为其检验技术和艺术达到了前所未有的高度，该书自十三世纪问世以来，成为历代官府尸伤检验的蓝本，曾定为宋、元、明、清各代刑事检验的准则。后世的相关著作基本上是以此书为蓝本加以订正、注释和增补，而再没有能超越该书。属于这类性质的书籍不下数十种之多，较重要的则有：佚名氏的《平冤录》、元代海盐县令王与的《无冤录》、明代王肯堂《洗冤录笺释》、清代《补注洗冤录集证》等。清康熙三十三年（公元1694年）国家律例馆曾组织人力修订《洗冤集录》，考证古书达数十种，定本为《律例馆校正洗冤录》，钦颁全国。清嘉庆十七年（公元1811年）吴才鼎将《洗冤集录》、佚名氏的《平冤录》、王与的《无冤录》汇刻为一，称《宋元检验三录》。道光年间，又集合多数专家著作，汇编成《重刊补注洗冤录集证》，上述增订本与原著的体例、面目虽有不同，然内容更为充实，切合实用，成为清代刑狱官的检验指南。后来，《洗冤集录》流传到海外。明正统三年(1438年)，高丽使者李朝成归国时，把王与直接增损《洗冤集录》而成的《无冤录》带回朝鲜，加注刊行，称为《新注无冤录》。1736年日本人源尚久氏将此书译成日文出版。1779年，法国人将此书节译刊于巴黎的《中国历史艺术科学杂志》，1863年，荷兰人第吉烈氏（De Grijs）将此书译成荷兰文于巴达维亚出版。1908年，法国人又从荷兰文转译成法文，德国人又转译成德文。此外，《洗冤集录》还被解译成朝、日、英、俄等国文字。[49]可见此书在世界法医史上也赢得了相当的影响与地位。

    可以想见，人类早期的司法审判结果基本上是由负责裁判案件的权威人士当面口头宣布的。但自从文字产生并推广以后，司法裁判的结果便逐渐用文字记载下来了。这便是后来所谓的判词。《周礼·秋官·小司寇》：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。至于旬，乃弊之，读书则用法。”汉代郑玄引郑司农语：“读书则用法，如今时读鞫已乃论之。”唐代贾公彦疏：“云‘读书则用法’者，谓行刑之时，当读刑书罪状，则用法刑之。”也就是说，周代的“读书”如同汉代的“读鞫”，都是指行刑时向被告宣读判决书。目前所见最早的判词是1975年在陕西省岐山县所发现的西周晚期青铜器上所刻的《��匜》铭文。这段铭文记载了一起奴隶买卖纠纷的处理经过，引述了法官伯扬父针对被告牧牛作的判决。判词关于定罪科刑，本刑当如何，减轻后当如何，很有分寸。但它实质上只是判决内容的简单记载，而非自觉的文体意义上的判词。唐代以前，判词保留下来的极少，清人严可均所辑《全上古三代秦汉三国六朝文》一书中，仅收三篇判词，都是实判，[50]语言简洁、朴实。此外，《国语·晋语三》、《左传》“鲁昭公元年”和“昭公十四年”各载有一篇判词。这一时期比较引人注目的是汉代董仲舒的《春秋决狱》，该书所记有232道判词，现多已失传，后人仅辑得数则（上一节已作了较为详细地论述）。董仲舒的《春秋决狱》虽然严格说来只是司法判决意见，并非正式的判词，但其潜在影响不可忽视。其判词的前面部分简要陈述案情，后面部分是判决的理由和结果，但重点在论述判决的理由，说理充分，逻辑性强。这在后世的判词中得到了充分的展现。当然，这些判词所体现的以《春秋》经义断狱的思想和精神，对后世历代王朝的立法具有更大的影响，它直接促成了中国古代道德的法律化。

    唐宋是中国古代判词的兴盛期。

    现今保存下来的唐代判词，有专集、有汇编，篇目不少。张鷟的《龙筋凤髓判》四卷79篇，白居易的《甲乙判》103篇，[51]《文苑英华》从卷503至552的50卷中，共收唐代判文1200多道，分为乾象、律历、岁时、雨雪、仇、水旱、灾荒、礼乐等70多类（《全唐文》所收判词也主要从《文苑英华》中移录）。吐鲁蕃出土文书中也有大约30道判词，另外还有散见于个人文集中的。唐代判词保留下来的大部分为拟判，形式上多为骈体判词。

    张鷟《龙筋凤髓判》是唐人判词中结集最早者，也是现存第一部判词专集。全书共分4卷，第一卷收集中书省、门下省等12个中央部门的22条判例案由；第二卷收集礼部、祠部等11个中央部门的21条判例案由；第三卷收集修史馆、金吾卫等10个中央与地方部门的18条判例案由；第四卷收集左右卫率府、太庙等17个中央与地方部门的18条判例案由。在形式特征上，张判案由中有罪犯人名、官称、法司或行政官署名以及原告人名等，个别案由尚有“神龙元年”、“三年”年号及“沧、温等州”地名；在判文内容上，张判大多与法律令有关，且以律为多，达35道，占判文总数79道的近一半。[52]当时被习判士子奉为圭臬，新罗、日本的遣唐使，也曾“出其金帛以购其文”，可称得上是当时判文写作的典范。

    白居易《甲乙判》在形式上“假设甲乙”，即用甲、乙、丙、丁、景、辛代替姓名，无罪犯人名、官称及确切时间、地名，唯有个别法司或行政官署名。在内容上，白判有一定数量的经籍问目，如第19道判“戊不报辛杀兄罪”判目，来自《周礼·地官·调人》之“凡杀而义者，令勿仇，仇之则死”之义；第10道判“辛不报昆弟仇”判目，来自《礼记·檀弓上》“居昆弟之仇，衔君命而使，虽遇之不斗”之义；第101道“不从父命殉葬父妾”判目，来自《左传·宣公十五年》魏颗嫁父璧妾之故事；第13道“郡守遇昆弟争财闭阎思过”判目，来自《汉书·韩延寿传》等同类故事；第71道“丁不罚醉吐车茵者”判目，来自《汉书·丙吉传》之驭吏醉吐丙吉车茵故事，等等。但白判中有40余道涉及律文，将近一半，其余相当一部分涉及令、格、式条文，因此，白判中法律问目占了绝大多数，与张判之关注“吏事”无异。[53]《甲乙判》乃白居易为供应试者参考而写的“拟判”，判文亦用骈体，然用典不多，词句典雅简练，事理明白晓畅。

    20世纪初，在我国西部的敦煌石窟中，发现了不少为史籍所未载的唐代判词，可惜大多残缺不全。其中《文明判集残卷》存9纸、201行，比较完整的判词19道，均为拟判。其案件事实具体、明确，情节完整，且多属疑难案件。案中人名多为人们所熟知的古代名人，有的案件只有情节，当事人姓名并非特指，仅以“选人”等代表。《安西判集残卷》存7纸、81行，比较完整的判词6道，均为拟判。其制判事实简洁，仅为概括性的一句话，并以“事”字结尾。《开元判集残卷》存2纸、31行，比较完整的判词3道，皆为拟判，当事人的名字以“王乙”、“冯甲”、“甲”、“乙”等表示。这些拟判均属唐代特有的“双关判词”。《开元岐州郿县尉判集残卷》存4纸、96行，所有判词都标注了顺序，比较完整的判词9道，皆为实判，是郿县县尉对自己主管的事务做出的裁决，内容涉及钱粮、税收、防丁、役夫勾征等方面。《永泰河西巡抚使判集残卷》存20纸、228行，比较完整的判词44道，是制作者站在上级行政管理者角度，对州县一级的职务履行、州县报送的请示事项和需要决策的行政管理事项做出的裁决，内容涉及钱粮征收、军事管理和职官犯罪等方面。这些判词到底是拟判还是实判，学界有争议。整理者根据其制判事实均为设定、以及某些判词中存在一事两判的情况，认为是拟判。[54]

    对于唐代判词，从宋代起一直就存在着不同的看法。洪迈就对追求骈俪的唐判颇有微词。相比之下，他更喜欢宋代的散判；唐代骈判中则更喜欢白居易“甲乙判”：《龙筋风髓判》“纯是当时文格，全类徘体，但知堆垛故事，而于蔽罪议法处不能深切，殆是无一篇可读，一聊可味。如白乐天《甲乙判》则读之愈多，使人不厌。……不背人情，合于法意，援经引史，比喻甚明，非‘青钱学士’所能及也。”[55]徐师曾也认为：“（唐判）其文堆垛故事，不切于蔽罪；拈弄辞华，不归于律格。”[56]当代则有论者认为，敦煌判词相对于《龙筋凤髓判》，无堆垛故事之嫌；比起白居易“甲乙判”来，又平添了几分文雅。行文也是用四六句，主题重在明辨事理；论证合乎法理，切乎人情，为唐代判词中的上乘之作。[57]这些评价可以说都有得有失。唐判的骈俪之体虽然与司法实践有一定的距离，特别是《龙筋风髓判》典故过多，让人难以产生亲近感，但它们寓典于理，开启了判词注重说理的先河。而且唐判追求行文的流畅顺朗，音韵的和谐铿锵，读起来琅琅上口，也是值得肯定的。这些事实上对后来的判词发展产生了深远的影响。可以说，《龙筋凤髓判》、白居易“甲乙判”和敦煌判词残卷其实代表了唐代判词艺术发展的三个阶段，[58]其总的趋势是从艰深走向平易，从堆垛典故转向直接说理，从辞理丰赡走向析理援法。更重要的是，这一发展趋势借助于宋代的散判这一中介，一直延伸到了晚清。

    宋代判词，经过一段努力，革除了骈体用典的陋习，恢复并发展了秦代的散体。在这方面，北宋中期宋哲宗元符年间福建仙游人王回起到了举足轻重的作用。他第一个用散文体写判词，徐师曾给予高度评价：“唯宋儒王回之作脱去四六，纯用古文，庶几乎起二代之衰。”从判词艺术的角度讲，王回的判词尽管不属于上品，但他对判词写作的发展，确实做出了转折性贡献。

    在王回以后的一百多年产生了著名的《名公书判清明集》。书判是南宋一种特定的文体。《清明集》中所收书判，除少量行政公文和告谕文榜外，主要是司法裁判文书。这些裁判文书包括佐官书拟的裁判意见、长官的判复及其直接做出的裁判，是重要的法律史文献。鉴于该书宋刻本和明刻本互有长短，1987年北京中华书局出版了经中国社会科学院历史研究所整理、点校的以明本为底本，宋本作补充的新版《名公书判清明集》。

    南宋居官者常以书判自显，其中将个人书判编集的不少，惜多已不传。现存书判，有收于《宋文鉴》的王回书判2篇、《名公书判清明集》中475篇、《后村先生大全集》中《清明集》未收录的刘克庄书判24篇、《勉斋集》内黄榦所作36篇、《文山全集》中文天祥所作5篇。《文体明辨》中也有几则。此外还有散见于宋代史籍中者，如《建炎以来系年要录》附注、《建炎以来朝野杂记·乙集》所录“绍兴十一年十二月二十九日刑部大理寺状”等，也具有司法裁判的性质。

    宋人判词保留下来的绝大多数为实判，且由唐代的骈体改变为散体。散判重视对案件事实的认定与分析，重视对案件事实的法律评价，语言质朴，适用性强。在制判中，宋代判词除了保持唐代判词重视分析、说理，文字表达准确、精练等特点外，由其实判、散判的性质决定，判词中还具引法律条文，引律为判。总的来说，宋代的散体书判为明、清两代的判词写作开辟了新的途径。

    与唐宋不同，元代科举既不试律，也不试判，自然谈不上对判词的重视。但元代的《断例》也编纂了不少司法文书，其中包括一些判词。

    从夏商到隋唐的约3000年左右的时间里，不难想见曾产生了多少案例，可惜一直没有人予以收集、整理，从而大多随着时间的流逝而消亡。直至五代末和宋代初，和凝父子才第一次将历代折狱事例汇集成《疑狱集》一书。随后，宋代出现了更多的治狱之书，如南宋郑克的《折狱龟鉴》(公元1200年)；桂万荣的《棠阴比事》(公元1211年)等。

    《疑狱集》是中国现存最早的一部案例选编。五代和凝原编撰二卷，入宋后其子和�Ｐ�撰二卷，共四卷，系作者辑录历代各种疑难案例而成。其内容有的是称赞法官善于审断，有的是褒扬采证取供去伪存真，有的是强调侦勘检验必须深入，有的是告诫辨析疑狱须敏敬细致。因此，该书成为古代司法鉴定和慎刑善断艺术方面的名著。此书后来又有明代张景《补疑狱集》六卷，清代咸丰元年（1851年）金凤清又增辑疑案30例。《历代判例判牍》第一册所收《疑狱集》正是这几种成果的合集。[59]

    《折狱龟鉴》又名《决狱龟鉴》，乃南宋郑克认为和凝父子所辑《疑狱集》多有遗漏，因而采摘旧文、补其缺失，并加适量按语评议而成。据宋代陈振孙《书录解题》等，原书20卷，276条，295事，后多有散佚。和清代乾隆时《四库全书》将明代《永乐大典》本录入并析为8卷、20门。这也就是如今常见的权威版本。此书的文献价值和艺术价值主要体现在三大方面：一是大大补充了和凝父子《疑狱集》案例收集方面的不足，二是分门别类更为细致、科学和实用，三是郑克结合自己的经验与体会，增加了大量的按语，对中国历史上有关勘验、断狱方面的经验与智慧作了较为详细、独到的总结与论述。就后者而言，它实际上可以说是对我国诉讼艺术的第一次理论总结与研究。

    《棠阴比事》是继五代和凝父子的《疑狱集》与南宋郑克的《折狱龟鉴》之后，又一部记述诉讼活动的书籍，乃南宋鄞县桂万荣依据《疑狱集》和《折狱龟鉴》二书所载疑难案件选辑、类比而成。书名中的“棠阴”即“棠荫”，取自《诗经·召南·甘棠》。其诗三章，每章三句，是一首赞美召伯听讼的诗。甘棠，即杜梨，又名棠梨。因其枝干高大，所以古代常在社前种植，称为社木。古代的社，是听讼断案的场所，也是敬奉大地之神与五谷之神的地方，因此又称社稷。传说召伯曾在社前的甘棠树荫之下听讼断案，公正无私，人们爱戴他，便唱这首《甘棠》，表示要爱护社前的树木，用来寄托对召伯的怀念。因此“棠阴”一词又比喻清官去官后犹有遗爱。“比事”二字，据桂氏在《序》中说，是“比事属词”的意思，也就是排比事类（把相似、相近或相关的事项排列在一起）、连缀文辞的意思。原书包括“向相访贼”、“钱推求奴”，“曹摅明妇”，“裴均释夫”、“程颢诘翁”、“丙吉验子”、“李崇还泰”、“黄霸叱姒”等144例，统以四字一句标题，每两句合为一联，使合辙押韵，共编为72韵，颇便记诵。明代景泰（1450～1456年）间，海虞人吴讷删去书中内容上相类似和重复的部分，仅留存80例，另增补遗24例，合共104例，并重新按刑狱轻重编排，最后增加4条作为《附录》，仍题为《棠阴比事》刊行。这就把桂万荣原编本《棠阴比事》的特色及长处去除殆尽（清代朱绪曾、桂嵩庆等人也早就认为吴氏删去原书相类复出的部分，失去了“比事”的本意）。现在要真正领略《棠阴比事》的风貌只能看未经删正的桂万荣原编本。从诉讼艺术的角度说，桂万荣原编本《棠阴比事》的价值集中体现在两个方面：一是前面所说的排比事类、连缀文辞、合辙押韵、便于记诵；二是书中反映侦破智慧的案例十分突出，如“彦超虚盗”、“道让诈囚”、“柳设榜牒”、“杨津获绢”、“裴命急吐”等。这些案例虽然都出自《疑狱集》和《折狱龟鉴》，但由于该书比较简赅，且标题四字一句、两句一联，因而给人的印象非常深刻。

    总之，和凝父子的《疑狱集》、郑克的《折狱龟鉴》和桂万荣的《棠阴比事》这三本案例汇编，它们既是一脉相承的，又各有千秋，并在总结和凸现办案艺术方面逐渐走向深入。特别是郑克在《折狱龟鉴》一书中，不仅搜寻了上起春秋、战国，下至北宋大观、政和年间历代有关平反冤滥、决奸慝的案例故事，而且以案例后附加按语的形式，对古代诉讼艺术尤其是办案艺术作了精到的评论和理性的总结，还以宋人独有的议论精神及胆识，记下了包拯司法的失误及政和年间里胥滥杀之事例，其言足以警世。此外，李元弼的《作邑自箴》、朱熹的《约束榜》、黄震的《词诉约束》、胡太初的《昼帘绪论》等著作对告状格式及断案经验作出了卓有成效的总结与探索。

    明代中后期，随着商业的繁荣和人们之间交往的增加，民间的诉讼也随之增多，因而也产生了平民了解法律知识的需要。于是，在民间出现了一股学习法律的风气，当时出版了一批法律类书，如豫人闲闲子订注《新刻校正音释词家便览萧曹遗笔》（上海锦章书局石印本），西吴空洞主人的《胜萧曹遗笔》，《萧曹明镜》，叶氏《鼎刊叶先生精选萧曹正律刀笔词锋》（嘉靖刻本），清波逸叟的《折狱明珠》（约成书于明万历三十年，1602年），云水、乐天子所辑《折狱奇编》（明翠云馆刊本）、[60]江湖醉中浪叟辑《法林照天烛》（明刻本），佚名《霹雳手笔》，《仕途悬镜》，《法家须知》，《三台明律招判正宗》，《新法林金鉴录》，《耳笔全书》，《法林灼见》，《法家新书》等。[61]

    到清代，这类讼师秘本还有竹影轩主人编《新刻法家管见汇语刑台秦镜》、佚名《校正警天雷》（上海锦章书局石印本）、管见子注释《校正两便刀》、湘间相子《新镌法家透胆寒》（清道光刊本为16卷本，清光绪刊本为4卷本）、谢方樽《横扫千军集》（载平襟亚编著《中国恶讼师》，襟霞阁主印行1919年第1版）、诸馥葆《解铃人语》。[62]这些书汇集案例和判词，介绍法律知识、诉讼技巧及状词、判词等各种法律文书的写法，供讼师、当事人和普通民众阅读、参考。这些法律类书后来被人们奉为讼师秘籍，为统治者所禁止。

    1．明清讼师秘本的基本内容与形式

    现在所见的明代讼师秘本的编辑体例已比较完善，清代的讼师秘本基本在延续其体例。其主要内容如下：

    一是收集曾经发生的案件，并分门别类，一般分人命、贼盗、骗害、斗殴、婚姻、奸情、田产、户役、继立、债负、商贾等类。被假想为打官司“被告”身份的对象，主要是一般平民，但也包含以“贪官、污吏、豪强”为对象的被告。

    二是添入原告《告词》、被告《诉词》以及承审官员《审语》，做成应用模板。《萧曹遗笔》中甚至收录了供词的写作方法，《刀笔词锋》、《折狱奇编》中的“串招式”正是作供词的技巧。不少讼师秘本也收集助人申请官方执照文书的写作模板，像是申请担任保证人、牙行、米铺等。

    三是介绍本朝的主要法令精义及司法实践中有关重要环节的知识。在明代的讼师秘本《折狱奇编》、《照天烛》、《萧曹遗笔》中，详尽地介绍了十恶、八议、五刑、六赃、七杀、断律问答、犯奸总括、律例总括、纳纸条例等律令。而清代的《刑台秦镜》不包括纳纸条例，却有新增大清律例。这些秘本都以简练、押韵的歌诀形式将繁复的律令以易懂、易记的形式表达出来。此外，《刑台秦镜》、《霹雳手笔》中收录了《洗冤录》的主要内容，这也是讼师对现场勘验十分熟悉、且可以变乱现场的知识基础。

     四是罗列各方面硃语、作状之法及讼师为人或助讼的基本准则。讼师应用法律知识的主要目标，是协助涉讼当事人胜诉。在力求胜诉的大目标下，“事理、律意、文词”三者同时成为讼师秘本考量的要素。即分析个别案件的“事理、情势”，注重法律条文的“律意”，配合能真正打动法官理解与同情当事人冤曲的“文词”，三者同等重要。“俱要字字超群，句句脱俗，款款合律，言语紧切，事理贯串”。这是《折狱明珠》等明清诉讼秘籍的基本态度。除《横扫千军集》、《透胆寒》外，其他秘本基本都收录多方面硃语以方便状词的写作。作状之法是讼师作状的理论升华，包括做状十段锦、法家管见、古忌箴规（又称古箴十忌）等作状的基本方法与作状的基本禁忌。《折狱奇编》开篇甚至如官方一样告诫人们：“如小事可已则已，不宜起衅；必不得已，迫切身家，然后举笔。”

    在行文形式上，《折狱明珠》、《折狱奇编》、《霹雳手笔》、《刀笔词锋》、《警天雷》、《两便刀》、《刑台秦镜》基本相同，每页都分为上下两部分，上部为硃语（又称粹语、汇语、洱语）或状语摘要、律令、问囚则例等作状常用语或律令，方便查阅与使用。下部为正文，《折狱奇编》中的法家体要、做状十段锦、法家管见分别为兴讼前应做的准备、做状的基本方法与做状的基本禁忌；《折狱奇编》、《霹雳手笔》开篇，《法林照天烛》的结尾收录了如十恶律条、五刑、纳纸则例、六赃、七杀等法律的主要内容；《霹雳手笔》则在最后附加了洗冤条例。而《透胆寒》只有状词与各种司法文书。《照天烛》、《萧曹遗笔》则将各种司法文书与律令、硃语等内容或前或后地编排在一起。

    2．明清讼师秘本中状词的构成

    明清讼师秘本中收录了大量的状词，它们真实地反映了明清讼师在诉讼过程中的作用，及其胜诉的技巧。讼师秘本的重要作用也在于教授人们如何撰写状词，如何写好状词，如何以寥寥数语打动审理案件的官员。

    状词一般通过极少的语言就可以明晰阐述纠纷的前因后果及主张何结果。但构成该状词的要素却是不可欠缺的。按照“做状十段锦”对状词要素的划分，[63]一个较好的状词应包含如下内容：[64]

    （1）硃笔（语）。“硃笔。必要先将事情起止前后精细议论明白，按事而立硃语，或依律或借意，必须与截语相应。”讼师秘本对于硃笔大多进行了分门别类的收集。首先按照六部的顺序，其次为诉条、衙门、大户、平人等类别分类排列。硃笔一般四字，对于整个状词起到一个提纲挈领的作用，使人一见即知所告为何，一般硃笔所描写的情状都比较紧迫、凄苦，其目的是使官吏一见就对事主产生同情，从而受理该案件。

    （2）缘由与计由。“缘由，乃当先事迹之根源也。务与计由成败相应，不可脱节，不可（繁）多，不可简略。”“计由，乃事之显迹从何起。为入罪之路也，务宜斟酌，不可繁杂失节，不可脱空含糊。”可见，二者相互关联，用最少的语言即可使所告之人入罪。

    （3）期由。“期由，乃事从某年某月某日而成也。某年或远或近，寘状中或前或后，不可重用。”

    （4）成败与得失。“成败，乃计由之后或成或败。为入罪之门也，兹段诚为一段状主宰，务宜包含前后，谨防攻破。”“得失，乃状中之奇谋也。可置证由之前，可置证由之后，听人所用，此为脱罪之路。”二者为相对之要件，或出罪，或入罪二者选一即可。

    （5）证由。“证由，论成败得失之后必有见证也。诚为一状辅佐，恐有偏护辨论不一，须要量人斟酌，此脱罪之门也。”证据为胜诉的关键，所以状词中应有体现。

    （6）截语。“截语，乃一状中（总）断也。务要句句合律，字字惊奇，言语壮丽。如状中有此一段名‘关门状’，则府县易为决断；无此一段名‘开门状’，恐人犯乘隙瞰入辨变。大抵状词不可太关门，亦不可太开门，谅情半开半关者，妙哉，妙哉。”

    （7）结尾与事释。“结尾，乃状中之尾也。先要遵奉官府，后要阐明律法，务宜详而用之。”一般为对诉求的概括性阐述。“事释，但言告诉之后二三四字而已。如剪害安民、超贫杜骗、敦伦正俗、含冤等语，量情用之为妙。”事释最能够体现状词的格式化趋势。

    3．明清讼师秘本中状词出入罪的方法

    状词中“计由”、“成败”两要素为入罪之方，而“得失”则为出罪之法。以“告夫叔负债”中的状词为例，原被告双方的状词无论是入罪还是出罪，都理由充分。

急救穷命事。阿夫治儒存本银二十两，付叔（某）营利，支给以供昕夕，张约存证。不幸（某）月夫故，浼族长（某）理取周殡。讵恶人不念同胞暴露，毫厘不吐，反将阿身毒拳殴辱，近邻（某）劝解。有此恶叔吞财悖义，母子何依。泣血叩天，究□追给，送死养生，存亡均感，上告。

乞究诬陷事。故兄先年付本银二十两与（某）营放，逐年（收）取，给还本外，息比债例过多，票张存证。今遭兄亡，分当溥付，讵嫂瞒心，重索前银，因此论辨，反捏殴辱。虚情诬陷，望乞明台详豁，感激上诉。[65]

    以上一对告状与诉状正反映了出入罪的基本方式。欲入罪者在阐述“缘由”：“阿夫治儒存本银二十两，付叔（某）营利”后，转而描述了被告的恶行，“不念同胞暴露，毫厘不吐，反将阿身毒拳殴辱”，进而又凄苦的写道，“有此恶叔吞财悖义，母子何依”，已经将被告准确的定位为不仁不义之人，成功的将其入罪。反之，被告承认确有此事，但是“给还本外，息比债例过多”，反而是“讵嫂瞒心，重索前银，因此论辨，反捏殴辱”，同样也有证据，言之凿凿，将自己洗脱得清清白白。

    可见，通过状词可以将双方的意图都较好的表现出来，无论出罪入罪都可以言之成理。所以，做状“有隐有显，有奇有正，有出罪而入罪，开门而关门。譬之良将用兵，操纵阖辟，变化叵测，此百战而百胜者也。”[66]

    4．讼师秘本中打官司的技巧

    除上述对于做状之法的经验性总结之外，讼师秘本在谈论做状的同时，也教育人们要掌握一些打官司的技巧。

    首先，从战术上迷惑敌人。讼师秘本强调打官司犹如用兵布阵。“我若决告，反示以不告之形，使不妨碍我。若不告，反示之以必告之状，使之畏惧。”[67]

其次，知己知彼，百战不殆。“凡与人讦告，必先料彼之所恃者何事。如所恃者在势力，当先破其势力之计；所恃者欲到官，先当破其到官之计，引而伸之，虚虚实实，实实虚虚，人之变诈尽矣。”[68]

    再次，语言的“弱势性”。状词中采用的语言多数是从弱者的角度设计的，“使人一见……即有为我不忿之意，然后可以必官内之准理也。”[69]以产业类状词为例，其推荐的常用硃语及粹语（状语摘要、续句便要）包括：“势占产业”、“占产危命”、“白占民业”、“豪强夺产”等硃语；“视文书为故纸，藐法律若弁髦”、“产遭毫夺，弱肉强食”、“业吞虎口，一家绝食”、“祖宗三代故物，豪恶一旦强夺”等粹语，[70]都反映给人“弱势”的信息，可以借此博得官吏的同情。

    此外，对“事实”的不同描述。《折狱明珠》编选了十类司法案件，约计六十余案。各案大体上都同时包含三份文件：原告《告词》、被告《诉词》以及承审官员《审语》。透过“告词”与“诉词”对司法个案相关“事实”的不同描述，以及承审官员断定或怀疑案件“真相”的处理方式，讼师秘本教给读者从不同角度处理“事实”和看待同一桩案件的“真相”的种种重要技巧。这些种技巧其实都涉及对“事理、律意、文词”三要素的操作，正是讼师手册要传授的官司致胜秘诀。如《折狱明珠》“奸情类”收录一则伯父告侄儿强奸其媳妇的案件，原告指陈被告强奸其媳妇（即被告的嫂嫂），为原告妻子吴氏撞见，原告声称握有其媳妇当天被强奸未遂而被撕裂的裙子，并在《告词》末段文字写道：“切思，嫂、叔分严，强奸罪重。若不剪惩，伦风扫地。上告”。被告《诉词》末段写道：“不思菜园非行奸之所，白昼岂捉奸之时。仇口称诬，难逃洞察。上诉。”《孔侯审语》则说：“审得：奸从姑捉，理固然也。吴氏既称奸媳，胡不捉奸于房帏而乃捉奸于菜园乎？若区区以裂裙作证，吾恐白昼之事未可以绝缨例论也。情涉狐疑，姑免究。”[71]这件案子并未援用法条判决，另一件船户盗卖客商棉布案件则有不同。客商李雪在《告词》上说：“盗货事。船户某，揽身某货，议载某处交卸。殊恶欺孤，沿途盗卖；论阻，成仇，且言：身在伊船，财命任由布置。遭此强徒，祸患莫测。乞提追给盗货，驳船保命。上告。”这位被告船户张风则在《诉词》中描述了另一套事件的“真相”：“诬骗船价事。刁客雇船载货，议至某处交卸，舡价十两，付三存七，余约抵岸，方行凑足。岂意刁商中途架身盗货。不思：货有税单可查，指盗何赃可据！叩天算追舡价，电诬超贫。上告。”客商李雪应是在经商的沿途提出这件告诉，承审的刘姓知县在调查各项证据后做成判决：“客人李雪贩布，误募张风之船装载，凭牙立价，船钱当付一半，余议到彼凑足。岂（张）风半途窃货魆卖。李雪幸觉，此天道之所不容者也。及研审，反以船价不偿，诳付其咎。深为可恨。合以：盗卖他人物业者，计赃拟徒。其货物，理合追还。”[72]看来，张风《诉词》所用“截语”虽然言词不凡：“货有税单可查，指盗何赃可据”，但承审刘知县仍是对他引法判刑。

    由上述可知，讼师秘本含有大量实用的法律知识和诉讼艺术，因而为民间所重视，但为官方所仇视，甚至明文禁止。“其实，从本质上讲，讼师秘本也是一种法律读本，是封建专制体制下被歪曲了的法学教材。尽管官方不承认它的合法性，但它却是严格按照官方标准法律文本来解释法律知识和研究诉讼技巧的。……虽然这种法学教材不乏夸大其辞的弊端，但它采取格言、歌诀等形式传播，摒弃了官方律例的死气生硬，从而使切近民众生活实际的法律条文变为通俗易懂的日用常识。”[73]讼师秘本之所以遭到敌视和禁止，主要在于它的流播对封建专制体制下的司法实践直接构成了威胁。统治者担心人们通过它学会利用法律的武器来伸张自己的权利，从而削弱司法官吏司法独断的随意性，甚至担心败坏人心，进而破坏社会秩序和无讼理想。晚明汤沐《公余日录》曾记载自己在江西提刑按察使任上，感于民间健讼必有其教讼秘籍，于是派人密访各地私塾，果然发现蒙学也广泛使用四字一句的《公理杂字》等讼师秘本传播法律知识。清代乾隆七年（1742年），四川按察使李如兰上奏禁止书商刊印“讼师秘本”，经中央官员讨论、皇帝同意后，李氏奏议的要旨乃成为颁行全国的新修例文：“坊肆所刊讼师秘本，如《惊大雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造刻印者，照淫词小说例，杖一百，流二千里。”[74]然而，政府实际上无法禁阻讼师秘本的刊印与流传。“明代中晚期，有的地方衙门编刻的法律读本（如《刑台法律》）实际上已经开始吸取讼师秘本在传播法律知识方面的制作优势，一些讼师秘本也从一种秘密的存在状态转为半公开或较为公开的存在，这从《萧曹遗笔》的长时期多版本的广泛存在可以得到充分印证，而《新镌法家透胆寒》（北大图书馆藏）的扉页左下赫然印着“本衙藏版”，更能够说明官方已经注意讼师秘本的价值所在。”[75]薛允升在清朝光绪年间的观察仍是：“刻本可禁，而抄本不可禁；且私行传习，仍复不少，犹淫词小说之终不能禁绝也。”[76]

    除了对以研究和探讨诉权启动及运作艺术为宗旨的讼师秘籍及有关讼师行为明文禁止外，明清官府还从正面引导与规范当事人的词状。从近年来发现的黄岩诉讼档案可知，清代诉讼当事人的各种诉讼词状都要以官方印制的正式“状式”为准。“状式”上不仅要填写做状人、歇家（旅店）、保戳、写状人、经承、原差等有关人员的姓名，以及呈控的时间、抱告人的姓名、年龄、具体住址等，而且正文有字数的限制（300字以内）。甚至每一份“状式”上还附有官方审定的《状式条例》，共计23条，全文如下：

赦前事诬告者，除不准外，即以其罪罪之。

—将远年旧事及已经审结之案希图翻控者，不准。

—凡有职及生监、妇女、年老、废疾或未成丁无抱告者，不准。

—控告人命，务须开明起衅情由、致死伤痕、时日、处所、的确见证。如虚，以诬告治罪。

—户婚田土细事，干证不得过三名，违者不准。

—告诈赃，不开明过付见证、赃数、月日者，不准。如虚，以诬告治罪。

—告婚姻，无媒妁、聘书，田土无粮号、印串、契券，钱债无票约、中证者，不准。

—呈词有来稿者，代书查问做状人姓名，务须注明确切姓名，如违究处。

—告盗贼，不投明地保验明出入情形，不开明确赃者，不准。

—告赌博，无窝伙姓名，又不现获赌具；奸情非奸所捉获指奸者，不准。

—词讼如为婚姻，只应直写为婚姻事，倘如田土、钱债、店账，及命盗、为奸拐等事皆仿此。如敢不遵，仍前做造注语者，提代书重处。

—非关命盗奸拐正犯，牵连妇女，不准。

—告诉内以生监、妇女作证，并已经结案复行翻控者，不准。

—假托控告书役为由, ，不用代书戳记者，不准。

—不遵状式并双行叠写，无代书戳记，副状及呈首不填写新旧字样，并不另纸写粘历次批语者，不准。

—现有夫男，教以妇女出头混控者，不准。

—凡人名有乡民无知，字涉违碍者，代书即更改缮递，如违重究。

—呈词过三百字者，不准。

—和息呈词非原、, 被同劝之人亲书画押，两造当堂同具者，不准。

—歇家住址及有功名者必须实填，如由捏写者，代书记责。

—原、被人有某人即某人，名号互异者，代书务确查注明，不得任其参差不符。呈内如只有混名，无确切姓名者，定提代书究处。

—呈内字画务须端楷，不许潦草，如蝇头细字，除不准外，定提代书重究。

—旧案不注明经差姓名，定提代书责处。

—词讼不依口直书，摭拾无关本案之事，胪列耸渎者，不准。

    由上可见，《状式条例》对词状的规制非常丰富而又具体细致，内容涉及实体和程序，格式和证据等等。它们既有正面的引导，又有反面的拘束。当然，其中有些事项实际上并没有完全得到遵循。

    自五代和两宋初显第一次案例汇编热潮以后，明清判例的汇集也大量涌现，其数量和规模甚至是前所未有的。除了明《大诰》载有大量判例外，明人编纂的案例集还有王肯堂《洗冤录笺释》，张景《补疑狱集》六卷，吴讷删正的《棠阴比事原编》、《棠阴比事续编》、《棠阴比事补编》等，冯梦龙的《智囊全集》也有大量的案例。清人编纂的案例集有《补注洗冤录集证》、《律例馆校正洗冤录》、《重刊补注洗冤录集证》，丁人可编的《刑部驳案汇钞》，全士潮等纂辑的《驳案新编》，毋庸纂辑的《刑部各司判例》，佚名的《刑事判例》，祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编的《刑案汇揽》，周吉尔编纂的《历朝折狱纂要》，胡文炳的《折狱龟鉴补》，魏息园的《不用刑审判书》等等。这些都是影响较大的案例专集。至于收集有众多案例的个人文集和笔记，更是不胜枚举。当然，上述案例专集有些是在五代和两宋的基础上延续、补充和完善而来。但这并不意味着它们的价值要大打折扣。特别是胡文炳的《折狱龟鉴补》，不仅卷轶浩繁，数倍于南宋郑克的《折狱龟鉴》，而且在编纂体例上既前承《折狱龟鉴》，又有所突破，分类更为细致、实用，案例来源标示更为明确，编者的按语虽不是每案都有，但其叙论大多比较透彻、精当。而湘乡魏息园编撰于光绪三十三年(1907年)十二月的《不用刑审判书》，是一部以不用刑为特征的案例汇编，取材于汉朝以来见于官书杂记的成案，而以清代为最多。所收案例共199事，规模虽然不能与《刑案汇揽》、《历朝折狱纂要》和《折狱龟鉴补》相比，但这些案例都是根据本书的主题精挑细选出来的，比较典型地体现了司法艺术。作者在书“序”中明确指出：“今世之有司不敢尽谓之不肖，亦不敢尽谓之贤，大率皆中材尔。而今世之人心，愈形狙诈。以中材之有司而听狙诈百出之民之讼，而又欲虚慕刑措之风，以冀捷收乎讼理之效，其不能胜任而愉快也决矣。然则讲求审判之术，又乌容已乎？是故，或引而亲之以观其情，或疏而远之以观其忽，或急而取之以观其态，蔌参而错之以观其变。罪之以酒，以观其真；托之侦探，以观其实；要之于神，以观其状。皆不用刑以审判者所有事也。息园叹为治者之用刑不明，痛被法者之已死不可复生。燕居休暇，辑古今来成案之可为法者，著为此书，名为《不用刑审判书》。付之手民，用以质之有司牧之责者。”可见其情之悯民，思之深远。不过，本书也有两个很大的缺憾：一是每则案例没有标题，二是没有注明所引案例的出处，殊不便于读者检索、查证。

    中国古代判词发展到明清，日渐成熟，数量与质量均前所未有。

    明代的判词尽管大多已经失传，但在现存的《御制大诰》四编、《皇明条法事类纂》等法律典籍中，以及明人文集、公牍、历史档案及其他史籍中，仍保存有大量的判牍。现在可见的明代判牍集有10余种，除王浚川《浚川公移驳稿》（载郭成伟、田涛点校整理：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版）、颜俊彦的《盟水斋存牍》（中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点、中国政法大学出版社2002年出版）以外，杨一凡先生主编的《历代判例判牍》第三、四、五册中收录了具有代表性的10种。它们是：第三册所载毛一鹭撰《云间谳略》、海瑞等撰《明人文集所载判牍》，第四册所载萧良泮辑《重刻释音参审批驳四语活套》、佚名撰《新纂四六谳语》、佚名撰《新纂四六合律判语》、苏茂相辑《新镌官板律例临民宝镜所载审语》、张肯堂撰《�⒋恰贰⑵畋爰炎�《按吴亲审檄稿》、李清撰《折狱新语》以及第五册所载祁彪佳撰《莆阳谳牍》。此外，第三册所载《四川地方司法档案》中也有许多判词。

    在上述明代判词中，艺术成就最高、影响最大的当首推《折狱新语》。该书为明末李清（1602~1683年）在宁波府任推官时审理各类民、刑案件的结案判词。正编收判词210篇，每案前用三个字书为标题，正文采用骈散结合的笔法，先叙述诉讼当事人、案由，中间夹叙夹议，援引当时律法，条分缕析，最后是断语。这些判词既是实判，切于实用，又写得文辞优美，具有较高的艺术性，在判词发展史上有着重要地位。书末附有“疑狱审语”3篇，“详语”20篇。

有意思的是，受当时判词繁荣的影响，明朝中后期还出现了一种新型的判词与公案小说结合的小说文体，即判词体小说。在万, 历中后期，这类小说的刊印达到高峰，迄今所见，就有十多种。其它公案小说或公案片段的描写中也往往带有判词，这些判词已经彻底脱离了实用性，仅具有文学上的意义，成为小说重要的组成部分。[77]

    清代顺治、康熙、雍正以及乾隆初叶，沿袭明代的科举选官制度，在乡试会试的第二场考判词五道。从今所见到的四朝考卷看，多用骈体，字数约一百字，考生的制判水平也不高。朝廷对地方官的判词写作也无具体要求。到了乾隆当政时，这种流于形式的科考骈判终于被废除：乾隆二十年，明确规定，乡试、会试“易表以诗，而去论、判”，至二十八年，“各省考试选拔生员删去判语”。尽管如此，在清代还是刊刻了不少判词集，如李之芳的《棘听草》、叶晟的《求刍集》、樊增祥的《樊山批判》和《樊山政书》、李钧的《判语存录》、张五纬的《未能信录》、沈衍庆的《槐卿政迹》、蒯德模的《吴中判牍》、《陆稼书判牍》、《于成龙判牍菁华》、《张船山判牍》、孙鼎烈的《四西斋决事》、襟霞阁主编《清朝名吏判牍七种汇编》等，清代的档案材料中，也保留有大量的判词。这些判词绝大多数为实判，形式上或骈或散，或骈散结合。其中有些如于成龙、袁枚、陆稼书、张船山、樊增祥、李钧等人的判词有唐判遗风，在叙述案情、析理援法、夹叙夹议、清新脱俗等方面，更是超越了唐判。

    在明、清判词中，骈判逐渐淘汰，散判占绝大多数。叙事清楚、说理充分、文理通顺、语言平实是制判的基本要求。中国古代判词至此已确立了自己独特的风格与地位：从表述上看，判词字斟句酌，遣词用句极为严格，而且继承了唐代判词重文学色彩的表达方式，具有很强的欣赏价值。从内容上看，判词的事实、判决理由、根据及裁判结果成为判词内容有机联系的整体。从法律适用上看，明、清判词中“援律比例”彻底改变了唐代骈判“不归于律格”的现象，而且清代判词变通适用律例的现象又较普遍。但也有些学者认为，清代所刊刻的判词“多为骈体，用词华丽工整，是某些州县官为舒展才华或为宣扬政绩而作，在州县审判实际中是很少的”，[78]而且经过专门的润色。

    笔者认为，从法学和诉讼艺术的角度看，明、清两代是我国古代断案和判词艺术走向成熟的时代。其基本标志有三：一是断案与制判更趋自觉，判词与判例大量结集出版；二是援法而判的法律意识与灵活办案的策略技巧的结合更为圆融；三是判词形式多样，判词的表现力大为增强。具体的实例分析我们将另文展开。

    随着明清两季司法实践的日益规范，以及诉讼制度与诉讼艺术的日趋成熟，不少长期工作在第一线的司法官员及刑名幕友结合自身的实践经验与体会，自觉地对实际办案策略、技巧以及制判艺术进行理论总结，为时人和后人留下了为数不少的宝贵财富。

    1．办案策略与技巧的理论升华

    在办案策略与技巧的总结方面，康熙年间张我观的《覆瓮集》，乾隆至嘉庆年间王又槐的《办案要略》，万维翰的《幕学举要》（1770年），汪辉祖的《佐治药言》、《续佐治药言》、《学治臆说》、《学治续说》和《学治说赘》，道光年间黄六鸿的《福惠全书》，以及徐栋致的《牧令书》，王有孚的《一得偶谈》等，都是比较著名的专著。特别是王又槐、万维翰、汪辉祖的作品，颇多真知灼见，影响极大。

    王又槐的《办案要略》共14篇，大体上可分为两部分。第一部分深刻、详细地论述了各类多发案件的构成要件，彼此间的细微区别，以及案中变化和审理时的策略和技巧。如《论命案》辨析斗杀、故杀、谋杀、戏杀、自杀等各种人命案件；《论犯奸及因奸致命案》分析强奸、和奸、偷奸、刁奸及告奸案中种种变化；《论抢窃盗案》论述强劫与偷窃、窃盗林实行强与临时拒捕、护赃拒捕与弃财拒捕、以及积匪猾贼犯案；《论抢夺》区分了道路抢夺与行凶抢劫；《论杂案》论析和诱与略诱、诈骗财物和恐吓取财、冒认失物、伪造印信、匿名揭帖、造卖赌具、私盐、发冢等；《论六赃》说明了监守盗赃、常人盗赃、窃盗赃、枉法赃、不枉法赃及坐赃的内容、性质和处理办法；《论枷杖加减》叙说枷杖加减的策略和技巧。第二部分则是总结司法文书方面的经验。[79]这些关于审理案件和判词制作的经验、策略及技巧，不少至今犹有借鉴意义。

    万维翰的《幕学举要》分“总论”、“盗案”、“命案”、“奸情”、“逃人”、“钱谷”、“交盘”、“社仓”、“灾赈”、“捕蝗”、“水利”、“官方”凡12篇，其中真正属于狭义上的诉讼与司法的只有前面5个篇什。特别是前3个篇什，凝聚了万维翰有关办案艺术的宝贵经验和理论总结。比如在“总论”中，他提出：（1）办事以见解为主。事件初到，不可先有成心；及至办理，又不可漫无主意。若胸有成竹，则不难识破本人破绽，也不怕上司驳诘。（2）审供先问起衅根由。    （3）审供先问起衅根由。（4）文移立言皆要有体，自理词讼批断不妨详尽。（5）初呈不可批煞，恐其情未确。（6）民情不一，纸上千言，不如公庭一鞠。（7）办事要整暇，尤要勤敏。（8）万事胚胎，皆在州县。（9）悬牌示审，与随堂带审，以免当事人守候。（10）批发词讼既要洞见肺腑，又要持论公允。在“盗案”篇中提出：（1）盗案隔别研审，紧要处，须逐层清出。（2）盗案情节，盗犯姓名，初报时即要安排妥当，以次顺序。（3）未获盗案，人数未确，不可多报。（4）事主有虚开赃数之弊，有指控旧贼之弊。（5）缉贼不可执有成心。（6）平日访察，不可不密。（7）盗贼诬良有多种原因，必须察言观色，究出真实贼证，方可定案。（8）办理盗案，以速为贵。在“命案”篇中提出：（1）斗殴被伤，必问明何处系何人所伤，何处系何物所伤；（2）命案初报，其情尚真，须随到随验。（3）案发当场，真凶往往混迹于稠人，须察其举止、神色，擿伏发奸。（4）凡有别无起衅、争角、情事而检验多有可疑者，须细问其平素有无疾病，或食异物。（5）其人不能善终，或遇有鬼祟即能殒命，慎毋固执以滋冤滥。（6）无名被伤身死，须叙明有关情况。在“奸情”篇中提出：（1）奸情暧昧，不可轻易吹求。（2）妇女颜面最宜婉惜，万不得已方令到官。（3）凡有告调奸者，审实即行严；情伪不一，不可不察。总体看来，就办案策略与技巧而论，万维翰的《幕学举要》最有价值的部分集中在“总论”、“盗案”和“命案”。

    《佐治药言》凡40则，其中直接关涉办案策略与技巧的有：1、为防百姓讼累，省事为上；2、词讼宜速结；3、息讼宁人；4、慎待初报；5、命案察情形；6、盗案慎株累；7、严治地棍；8、妇女不可轻唤；9、差禀拒捕宜察；10、须为犯人着想；11、勿轻引成案；12、访案宜慎；13、办理幕务最要在勤；14、须体俗情。

    在《续佐治药言》26则中，汪辉祖继而提出：（1）摘唤须详慎；（2）批驳勿率易；（3）核词须认本意；（4）人命宜防牵连；（5）侵占勿轻查勘；（6）勘案宜速结；（7）押犯宜勤查；（8）勿轻易签差；（9）宜随机杜弊；（10）草供不可全信；（11）上台驳批宜细绎；（12）事关人罪者口宜谨；（13）仁恕获福；（14）辣手造孽。

    《学治臆说》上下卷凡124则中，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）官幕异势；（2）宜习练公事；（3）初任须体问风俗；（4）察事之法；（5）发觉地棍勿使知所自来；（6）治以亲民为要，亲民在听讼；（7）姻族互讦毋轻笞挞；（8）犯系凶横仍宜究惩；（9）治狱以色听为先；（10）听讼宜静；（11）未得犯罪真情难成信谳；（12）要案更不宜刑求；（13）非刑断不可用；（14）据笔迹断讼者宜加意；（15）断案不如息案；（16）寻常讼案不宜轻率申详；（17）宪案可结不妨讯报；（18）与民期约不可失信；（19）审案贵结；（20）勘仗宜确；（21）票差宜省；（22）退堂时不可草率；（23）堂事簿不可不设；（24）地棍讼师当治其根本；（25）治地棍讼师之法；（26）治士子干讼之法；（27）宜使士知自爱；（28）除盗之法；（29）生伤勿轻委验；（30）命案受词即宜取供；（31）相验宜速；（32）验尸宜亲相亲按；（33）当场奉洗冤录最可折服刁徒；（34）详开检宜慎；（35）勿讳命盗。

    《学治续说》50则，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）法贵准情；（2）清不可刻；（3）假命案断不可蔓延；（4）盗案宜防诬累；（5）办重案之法；（6）办案宜有断制；（7）邻境重案不宜分畛域；（8）宜勿致民破家。

    《学治说赘》15则，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）稽狱囚簿；（2）查管押簿；（3）宪批簿；（4）理讼簿；（5）客言簿；（6）堂签簿；（7）福孽之辨；（8）怠之祸人甚于贪酷（勤怠之分）；（9）律例不可不读；（10）名例切须究心。

    从上面罗列的篇目或主题我们可以看出，第一，汪辉祖的这几本著作尽管分别写于乾隆和嘉庆年间，时间跨度较大，作者身份也从佐治的幕友上升为主治的县官，但作者对办案策略与技巧的论述是广泛而系统的，上述篇目或主题除少量重复的外，绝大多数是彼此独立而又相互关联的。即使是那些主题相同的篇什，也是分别从不同的角度或层面来展开论述的。第二，汪辉祖对办案策略与技巧的论述大多深刻而独到。深刻是源于他的学理素养和诚心思考，独到则受益于他长时期多角度的办案经历与事后省思。第三，阅读汪辉祖的著作，令人砰然心动的是他的民间立场和亲民态度。这不仅表现在他对亲民的直接论述上，更体现在他对百姓疾苦的感同身受、对当事人讼累的蹙惕之心上。上面罗列的不少篇什或主题都是这方面的见证。第四，汪辉祖对办案艺术的理论总结与实践，是他长时期潜心研读律例、体察人情、留心世事的结果。汪辉祖既是一个学理上的智者，又是一个生活中的有心人，随时随地注意生活知识的积累。这从“律例不可不读”、“名例切须究心”、“须体俗情”、“初任须体问风俗”、“察事之法”、“客言簿”等篇什中都可以得到印证。第五，汪辉祖在继承中国传统办案艺术的基础上，又以其过人的经历和学识发展了这一传统诉讼艺术。就继承而言，有对息讼的青睐，对五辞听讼中“色听”的推崇，对仁恕的信守和刑求的慎重等等。就发展来说，表现为汪辉祖对亲民恤民的态度、对体问风俗的重视、对当事人心理的熟悉、对吏役的使用与警惕、以及审讯和裁断案件过程中种种策略和技巧的使用。总之，有着长期幕友和主官经历的汪辉祖，在办案策略与技巧方面拥有极为丰富的经验和系统的理论总结，甚至很大程度上可以说是传统办案艺术总结的集大成者。晚清的樊增祥等人虽然也对办案艺术有着深切的认识与体会，但基本是零星地散落在其大量的批词和判词中，系统的理论总结与升华却难以望汪辉祖的项背。

    2．制判艺术的理论总结

    我们今天很难准确无误地确定判词文体形成的时代。《昭明文选》不见有判词，《文心雕龙》论列170余种文体的发展史，《书记》篇举“律者”、“契者”、“券者”，或为律令，或为契约等法律文书，就是不见判词的踪影。在现存制判艺术的理论总结和探索方面，明人吴讷的《文章辨体》和徐师曾的《文体明辨》可以说是最早的。尽管这两部作品并不是研究判词艺术的专著，但其中都专门论及了判词这一公文体裁，对唐宋以来的判词艺术有着深切的认识与精当的评论，标志着我国判词艺术发展进入了自觉与完善阶段。徐师曾在《文体明辨》中将判词列为一种独立的文体，并考察、论述了判词的沿革。吴讷的《文章辨体》在论及明代的判词时就指出：“国朝设科，第二场有判语，以律为题，其文亦用四六，而以简当为贵。”这段话如实地反映了当时科场制判的基本形式和要求。其中“简当为贵”实际上是朱元璋“法贵简当，使人易晓”的立法思想在判词制作中的体现。所谓“简”，就是文理清楚，文字简约。所谓“当”，就是以律为据，判决公允。[80]判词简当为贵原则的提出，乃是对唐宋以来判词艺术的理论总结与超越。

    到了清代，制判理论有了进一步发展。如上述王又槐《办案要略》有不少篇章就是当时各主要判词形式的制作经验和技巧。其中《论批呈词》阐明批发诉状不能滥准滥驳；《论详案》介绍如何写好案情报告；《论叙供》论述给上司的呈文中叙写供词的六种方法及注意事项；《作看》论说如何写好报呈上司核示的案件处理意见；《论作禀》论述如何向上司另文说明案情某一问题、或解释案中某一疑点；《论驳案》分析驳审案件原因及再审报核的有关事项；《论详报》论述定案后如何分别报请各有关上司衙门核办或存查。光绪年间，吏部尚书刚毅巡抚山西时，就提出了“情节形势，叙列贵乎简明；援律比例，轻重酌乎情理”的制判要求，并以此为标准，从课吏馆中择判词80余篇，按律分目而编成判词专辑《审看拟式》，目的在于将这些符合审看内容、格式要求的判词作为同官制判的范本。全书凡6卷，卷末为幕僚葛世达所撰的《审看略论》。在《审看略论》中，葛世达对判词从文字到结构，作了详细论述。如关于判词制作，他指出：“审看乃文章家先叙后断之法。叙笔宜精要，断笔贵简严。平铺直叙，漫无断制，固属不可，然不可横亘成见，于犯供之中夹下断语；亦不可矜才使气，词意抑扬，或有意仿作，勉强牵合。一案有一案之真情，深文周纳，不特死者含冤，抑且情节失真，必致狱多疑窦，往反驳诘，贻累无穷。善治狱者，只就案犯真情形，平平叙去。而眼光四射，筋脉贯通，处处自与断语关合，语语皆为律条张本。……叙完之后，加以断语，拍合律条。”严格区分犯供与断语，是中国古代制判理论与判词艺术的重要特色。

    晚清的樊增祥更是在继承明代“简当为贵”原则的基础上，从多个方面发展了制判理论和艺术。他在《阅洪、李两令判语书后》一文中明确肯定：“断案与办案不同，不必拘成例，当以简当为主。”[81]在《批澄城县培令林词讼册》中也说：“判断皆简洁了当，斯为老手，斯为好手。”[82]在《批安康县详》、《批石泉县词讼册》、《批韩城县张令瑞玑词讼册》和《批署白河县培令词讼册》等文中，樊增祥进而提出了“周到”、“明快”的制判原则。[83]更为重要的是，他在《批扶风县谭令词讼册》和《批蒲城县增令士刚词讼册》中认为，“叙述供判，皆文章也。其无材料者，必作不长。但事敷衍者，说来必不恳切。”“听讼与作文同是一理，不能文者，尽气毕力作不满三百字，能者一题数艺仍沛然有余。”[84]意在强调要做好判词，须脚踏实地，在案件调查与审讯过程中下功夫。

    由此可见，清代司法官员对制判艺术的理性认识的确是大大地深化了。

    总之，中国传统诉讼自从黄帝时代产生之日起，就带有浓重的艺术色彩。它历经先秦时期的奠基、秦汉魏晋时的初兴、隋唐宋元时的繁荣和明清时的成熟与衰落4个阶段，虽然在总体上表现为诉前攻防策略、诉权启动艺术、案情声辩艺术、诉讼推进策略、案情侦勘艺术、听讼断狱艺术和判词表达艺术七大基本形态，但在不同的时期却呈现出不同的侧重。中国传统诉讼艺术是中华民族法律智慧的结晶。它虽然对程序正义重视不够，并因此带来一定的负面影响，但总体上为维护当事人的合法权益、为实现社会的实质正义发挥了不可低估的积极作用，较大限度地满足了普通民众的法律需求。随着社会制度的多次巨大变迁，面对高度科学化的西方强势法律文化的冲击，中国传统诉讼艺术赖以生存与发展的土壤在不断流失，诉讼艺术的发展正面临着种种时代困境与文化困境。不过，经过现代法治的规则过滤与程序导引，其不少因素完全可以融会成现代诉讼艺术。20世纪末以来全球范围内再度崛起的对实质正义的法治追求，为中国传统诉讼艺术的现代转换提供了难得的时代机遇。

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